Chi salva chi? La riforma del Meccanismo Europeo di Stabilità.

Mentre in Italia si discute alacremente di zerovirgola (sui giornali) e documenti ONU (sui social), a Bruxelles – tra il 13 e il 14 dicembre – si è tenuto un Consiglio (principale organo decisione della UE, cui partecipano i ministri dei governi di ciascuno Stato membro) le cui Conclusioni finali paiono piuttosto significative.

Nel documento, in vista della scoppola elettorale che i partiti tradizionali prenderanno il prossimo maggio, si auspica che – prima di quella data – sia approvato “il maggior numero possibile di proposte in sospeso pertinenti per il mercato unico” (con un occhio di riguardo per “la trasformazione digitale, compresa l’intelligenza artificiale” e per “la crescita dell’economia basata sui dati e sui servizi”, sia mai che le persone siano controllate troppo poco). Si interessa anche di migrazioni, ovviamente, per lo più utilizzando l’argomento come grimaldello per il “rafforzamento del mandato della guardia di frontiera e costiera europea nel settore dei rimpatri e della cooperazione con i paesi terzi” e per giungere alla conclusione dei “negoziati sulla direttiva rimpatri, sull’Agenzia dell’UE per l’asilo e su tutte le parti del sistema europeo comune di asilo”. A livello di politica estera, si straccia le vesti per il comportamento della Russia in merito alla questione dello Stretto di Kerč’, mentre “si compiace vivamente” dell’accordo economico fra UE e Giappone. Infine, una paginetta di smargiassate sulla Brexit (l’accordo “non è rinegoziabile”).

Assai più preoccupante è il paragrafo relativo alla “sicurezza e difesa” (che sarà certamente il tema fondamentale dei prossimi anni di dominio UE su Stati membri sempre più euroscettici; in periodi di guerra il Tesoro si porta sull’Acropoli della città e gli alleati recalcitranti si rimettono a posto anche con le cattive). Il Consiglio “si compiace” dei progressi nel campo dell’attuazione della cooperazione strutturata permanente (c.d. PESCO) e del programma europeo di sviluppo del settore industriale della difesa, nonché del  patto sulla dimensione civile della PSDC (per una analisi sulle “missioni civili” della UE, si veda questo dossier); ma a fianco della guerra guerreggiata riconosce la sempre maggiore importanza delle operazioni di propaganda: pertanto, “sottolinea la necessità di una risposta decisa [alle c.d. fake news] che affronti la dimensione interna e quella esterna e che sia globale, coordinata e dotata di risorse adeguate” e permetta un “intervento rapido e decisivo, a livello sia europeo sia nazionale, per assicurare elezioni europee e nazionali libere e regolari”.

Tuttavia, nel breve periodo, le decisioni più importanti riguardano sempre il settore economico-finanziario dell’Area Euro e ruotano intorno alla modifica della missione e del funzionamento del Meccanismo Europeo di Stabilità (MES). Ora il MES, per chi non lo sapesse, è quel Fondo, utilizzato nei famigerati salvataggi di Grecia, Portogallo e Irlanda, a suo tempo costituito non nel quadro dei Trattati UE, bensì attraverso la sottoscrizione di un Trattato internazionale autonomo (come il Fiscal Compact), che – fino ad ora – presta(va) con condizionalità (cioè riforme strutturali e tagli allo stato sociale) soldi ai Paesi in difficoltà sotto il controllo strettissimo della Troika e che, per il futuro, presterà i medesimi soldi anche a Paesi con i “conti in ordine” (si vedrà in che senso) ma sottoposti a perturbazioni economiche o finanziarie. Con un paio di conferme, comunque: che i soldi sono sempre i nostri (ad oggi una quindicina di miliardi oltre le garanzie) e che i beneficiari, più o meno diretti, sono sempre gli Istituti di credito tedeschi e francesi (che nel 2011 avevano esposizioni verso la Grecia di quasi 100 miliardi, per dire).

Tanto per iniziare, il “nuovo” MES (ove ricorrano alcune condizioni, da valutare nel 2020 (!)) avrà funzione di backstop rispetto alle crisi bancarie che non possono essere coperte con il solo ricorso alle risorse proprie del Fondo di risoluzione unico (FRS, una specie di Fondo Interbancario dei Depositi a livello europeo): in caso di necessità, infatti, il Meccanismo Europeo di Stabilità – con decisione discrezionale e unanime del C.d.A. – potrà offrire al FRS (in relazione a qualsiasi operazione di competenza del FRS) linee di credito rotative di durata triennale o quinquennale, con un tasso di interesse predeterminato. Bene ma non benissimo, direbbe un lieto ritornello che non c’entra un cazzo ma che piace ai giovani: questa decisione di fatto crea un meccanismo completamente differente (e molto più oneroso ed arbitrario) rispetto all’EDIS, forma di co-assicurazione che avrebbe dovuto completare – stabilizzandola – l’Unione Bancaria, funzionando automaticamente in caso di crisi di una più banche nazionali, e che ora (alla vigilia della terza recessione in dieci anni e di una crisi finanziaria da far impallidire il 2008) rischia di tramontare per sempre.

Inoltre, alcuni strumenti a disposizione del Meccanismo (linee di credito – diverse a seconda che il Paese richiedente rispetti o meno le regole sul debito e sul deficit del TFUE – concesse, a seguito di Accordo preventivo, a Paesi in buona situazione economica e finanziaria volte a prevenire situazioni di crisi che potrebbero comportare difficoltà a reperire fondi nei mercati dei capitali) saranno resi più facilmente accessibili sopratutto in termini procedurali, ma resteranno comunque limitati a “Paesi con buoni fondamentali economici, che potrebbero essere influenzati da shock negativi al di fuori del loro controllo”.

Che significa? Fondamentale due cose. Prima facie, non pare fuori luogo leggere in queste parole la preoccupazione della Germania per il forte rallentamento della crescita mondiale, che si ripercuote in modo significativo su un’economia mercantilisticamente votata all’export, nonché la necessità, per quel Paese, di dotarsi in tempi stretti di strumenti concreti per rispondere a una crisi bancaria che pare ormai inevitabile (non potendo certamente bastare la foglia di fico della prospettata fusione tra Deutsche Bank e Commerzbank). Come estremo paradosso, è dunque probabile che da qui a un anno saremo noi a salvare la Germania.

Ma vi è anche un secondo punto, ancora più insidioso: è evidente infatti non solo il tentativo di segmentare ulteriormente il rischio finanziario in Europa attraverso il ritorno a una gestione maggiormente “intergovernativa” della politica economica e finanziarie dell’UE (si ricorderà il non-paper di Schäuble di un annetto fa, in aperto contrasto con l’idea di Macron di un significativo ampliamento del budget dell’UE  avente finalità di stabilizzazione dell’Area Euro), ma anche e soprattutto di introdurre una specie di bail-in dei Titoli di Stato. Se il MES potrà essere attivato soltanto dagli Stati con i “conti in ordine”, gli Stati che non rispettano i requisiti del Fondo dovranno (prima di ricevere il necessario sostegno) ristrutturare il loro debito, anche mediante un haircut del nominale delle obbligazioni emesse. Ed è in quest’ottica che deve essere letta l’affermazione del Consiglio secondo cui vi sarebbe “ampio sostegno [che, speriamo, non sia sinonimo di unanimità, N.d.R.] alla necessità di migliorare il quadro esistente per promuovere la sostenibilità del debito nell’area dell’Euro” attraverso l’introduzione, nelle nuove emissioni di Titoli di Stato a partire dal 2022, di clausole di azione collettiva (CACs) c.d. single limb.

Le CACs (introdotte appunto col MES e in Italia con D.M. del Mef n. 96717 del 7 dicembre 2012) sono clausole, previste per tutte le emissioni di Titoli di Stato (esclusi i BOT), ai sensi delle quali una maggioranza qualificata di investitori in obbligazioni (di norma, il 75% del controvalore dell’emissione) può modificare i termini di pagamento di un titolo (data di stacco delle cedole e loro ammontare, data e prezzo di rimborso, cambio della valuta, seniority, ecc.), in maniera giuridicamente vincolante per tutti i detentori del titolo stesso, in modo da facilitare una ristrutturazione ordinata del debito. Va da sé che tali clausole (senza voler entrare qui nella questione del rapporto fra disposizioni regolamentari aventi fondamento in un Trattato internazionale e norme di legge ordinaria, in particolare l’art. 1277, c.c., relativo alla c.d. lex monetae) vanno lette al contrario, nel senso di non permettere allo Stato di modificare le condizioni di una propria emissione senza il consenso di una maggioranza qualificata. La clausola single limb semplifica il procedimento, perché non richiede il raggiungimento dei quorum previsti dalle CACs in tante assemblee quante sono le emissioni, ma soltanto in una, unitaria.

I gravissimi rischi insiti in una riforma di questo genere non possono essere sottovalutati. In primo luogo, produrrebbe – come accennato – una segmentazione ulteriore del mercato, peggiorandone la liquidità (con conseguente aumento degli spread); secondariamente, segnalerebbe una probabilità più elevata di incorrere in una ristrutturazione, innalzando la percezione di rischio per i bond sovrani europei, soprattutto di quei Paesi con più elevato rapporto tra debito e PIL; infine, in un mercato pulviscolare come quello dei Titoli di Stato italiani finirebbe per rappresentare de facto, come già detto sopra, una specie di bail-in delle finanze pubbliche, qualora la ristrutturazione non derivasse da una strategia politica (uscita volontaria dall’Euro), ma da un diktat della Troika, in caso di richiesta di aiuti al MES. Notare che, in quest’ultimo caso, si incorrerebbe nel rischio di violazione dell’art. 47, Cost., è – allo stato attuale della giurisprudenza della Corte Costituzionale e del tetragono europeismo del Presidente della Repubblica – una pura petizione di principio.

Ricapitoliamo. Con una possibile recessione globale alle porte, l’UE individua il sistema di backstop in caso di crisi bancaria in un Fondo intergovernativo, il MES, il quale potrà funzionare appieno soltanto nei confronti di Stati che rispettano i vincoli di bilancio dei Trattati e previa ulteriore frammentazione del rischio del debito sovrano nell’Unione; le condizionalità del MES e la frammentazione di tale rischio comporteranno un generale peggioramento delle finanze statali, in particole di quelle dei Paesi con un elevato rapporto fra debito e PIL; questo peggioramento renderà più frequente il ricorso al MES (cioè alla Troika), il quale – tuttavia – si potrà attivare solo previa ristrutturazione del debito di quello stesso Stato (su interessato consiglio del FMI); la ristrutturazione (o il rischio di ristrutturazione) del debito dello Stato ridurrà la profondità de mercato e peggiorerà gli spread creditizi; e così via ripartendo dalla casella n. 1.

In tutto questo, anche il Parlamento ci mette del proprio. Mentre le cessioni degli Npl delle banche continuano a rotta di collo, oltre che a prezzi stracciati, ha infatti trovato col Consiglio un accordo politico sulle norme prudenziali in tema di crediti deteriorati e inadempienze probabili (c.d. UTP, unlikely to pay). I prestiti di nuova emissione saranno catalogati come deteriorati quando siano passati 90 giorni di sforamento su pagamenti o interessi da parte del debitore; in quel caso, la banca provvederà alle necessarie coperture secondo uno schema temporale predeterminato (tre anni per i prestiti che non hanno collaterale, dai sette ai novi anni per quelli garantiti, in base al tipo di collaterale). Certamente una normativa edulcorata rispetto a quella dello scorso marzo, ma che comunque peserà sui bilanci dei nostri Istituti di credito, già provati dalla crisi economica, dai tassi a zero, dall’incertezza della clientela a seguito della sciagurata introduzione del bail-in. E che, in caso di difficoltà anche solo temporanea, potrebbero essere esposti anche al rischio di “corsa agli sportelli”, se solo fossero approvate le proposte di modifica della direttiva BRRD che vanno nel senso di bloccare preventivamente i conti correnti aperti presso banche non ancora in risoluzione, ma che abbiano necessità di diverse forme di aiuto.

Che si tratti di temi fondamentali, lo dimostra il silenzio di giornali e televisioni.

Ero Stato Costituzionale

La Costituzione Italiana, quella del 1948, disegna una Repubblica basata sulla sovranità popolare, sul principio lavoristico, sui diritti sociali. I Trattati UE – il Trattato di Roma e il Trattato di Maastricht – impongono uno spazio politico e economico comune basato su una “economia sociale di mercato fortemente competitiva”.

I due sistemi – come dimostrato ripetutamente da Barra Caracciolo, Bagnai, Giacché, e altri – sono inconciliabili; così che la lettura della Costituzione alla luce dei Trattati, tipica della prassi di diversi organi costituzionali (il Presidente della Repubblica e la Corte Costituzionale in primis), comporta un cedimento della prima a favore dei secondi.

Di questo, e di altro, abbiamo parlato con Antonello Zedda su Meglio di Niente Radio.

Neoliberismo in potenza – dove la Costituzione è vulnerabile

Nel precedente post si è indagato il caso delle Autorità amministrative indipendenti (ironicamente ribattezzate autorità non governative) come strumento – e sintomo allo stesso tempo – della frammentazione dall’interno dello Stato sociale nazionale. Tale indagine ha condotto da un lato ad individuare nella c.d. “nuova costituzione economica” – che, secondo una parte della dottrina, sarebbe stata introdotta in Italia dal Trattato di Maastricht e successive acquisizioni del diritto europeo – il fondamento giuridico che permetterebbe, sia pure con non poche difficoltà, di giustificare l’esistenza di questi corpi estranei rispetto al disegno istituzionale iniziale della nostra Carta; dall’altro, a scoprire nel “principio tecnocratico” (in opposizione a quello democratico) uno dei pilastri di siffatta “nuova costituzione”.

Facendo un passo in avanti, possiamo scoprire che questo slittamento dal “principio democratico” al “principio tecnocratico” presume un altro slittamento – proprio del nostro sistema politico-sociale nell’ultimo quarto di secolo – dal c.d. welfare State a quello che Luciano Barra Caracciolo definisce, con espressione pregnante, “ordinamento ordoliberista“. In effetti il TUE e il TFUE (cioè la risultante attuale del Trattato di Roma, come successivamente modificato a Lussemburgo, Maastricht, Amsterdam, Nizza e Lisbona), pur avendo asseritamente gli stessi obiettivi della Carta Costituzionale (progresso economico e sociale, elevata occupazione, coesione economica e sociale, protezione sociale, istruzione, salute umana), utilizzano per il loro conseguimento strumenti palesemente incongrui, sicché si deve concludere che detti strumenti sono rivolti a “obiettivi” diversi (celati), e che anzi essi stessi – da “strumenti” – si fanno “obiettivi”.

I “pilastri” su cui si fondano i Trattati, in effetti, sono tre: (i) il principio di una economia di mercato aperta e in libera concorrenza (art 119, § 1, TFUE), che si concretizza – tra le altre cose – nel divieto quasi assoluto di “aiuto di Stato” (cioè di un intervento pubblico in economia: artt. 107 ss., TFUE); (ii) il principio della stabilità monetaria (cui l’art. 119, § 2, subordina il sostegno alle politiche economiche generali dell’Unione: con grande chiarezza Cassese, 2008); (iii) il principio di sussidiarietà orizzontale e verticale (art. 5, § 3, TUE). Il tutto condensabile nell’espressione di “economia sociale di mercato fortemente competitiva” (art. 3, § 3, TUE), rispetto alla quale il primo aggettivo – in un contesto in cui l’obiettivo di una bassa inflazione impone un’elevata disoccupazione, in cui lo Stato non può ingerirsi in economia meno che mai con politiche pro-cicliche, in cui tramite una reinterpretazione antistorica del concetto cattolico di “sussidiarietà” si privatizza l’assistenza (ribattezzata “Terzo Settore”) – pare ormai un vestigio di epoche passate senza alcun significato reale.

Ma se tali pilastri si pongono in contrasto, se non sempre immediatamente con la lettera (ma si vedano gli artt. 2 e 3, c. 2, Cost.) quanto meno con l’ispirazione della nostra Costituzione, appare necessario chiedersi come sia stato possibile che la nostra Carta abbia immediatamente ceduto all’urto, certamente aggressivo ma almeno parzialmente respinto in altre esperienze, del neoliberismo comunitario. Negli anni, infatti, ferma restando in ipotesi la teoria dei controlimiti (secondo cui i principi fondamentali della Costituzione del 1948 sono comunque sovraordinati alle disposizioni dei Trattati UE, ove si verifichi un contrasto normativo), la Corte Costituzionale ha potuto utilizzare l’art. 11, Cost. non solo come “norma di collegamento” fra ordinamenti diversi, ma anche  e soprattutto come “canone ermeneutico” che permette a volte di “piegare” le disposizioni della Carta alle nuove “suggestioni comunitarie”, altre volte semplicemente “rivitalizzare” ascendenze liberiste già contenute nel testo.

Si tratta, a mio avviso, di una questione fondamentale, poco indagata sia dal punto di vista giuridico sia da quello politico; una questione che in certi casi potrebbe in qualche modo mettere in discussione anche la terzietà – e, dunque, la legittimazione (ancorché non la legittimità) – della Corte Costituzionale. Alcuni esempi possono aiutare a comprendere la questione. Si prenda in esame per esempio l’art. 47, Cost.. art47.pngL’interpretazione che alcuni importanti membri davano, nel quadro delle discussioni della Costituente, del primo periodo della norma in discussione andava nel senso tradizionale di presidio alla stabilità del valore della moneta nazionale (si leggano le parole di Einaudi o di Zerbi); un’interpretazione diversa, in senso progressivo, che vedeva nella disposizione una tutela a valle del diritto al lavoro e al giusto salario (Barra Caracciolo, 2013; Barra Caracciolo, 2015; per la peculiare posizione di Fanfani nel dibattito dell’epoca si veda Antonetti-De Siervo-Malgeri, 1998) si è però potuta successivamente affermare, sia sulla base di una lettura “unitaria” di tutte le disposizioni della Carta, sia per mezzo di una valorizzazione delle restanti parti del medesimo art. 47 (disciplina, coordinamento e controllo dell’esercizio del credito come dovere della Repubblica, che imponeva non soltanto il mantenimento di un “ordinamento sezionale” come disegnato dalla Legge Bancaria del 1936, ma anche di un capillare sistema di banche pubbliche; favor all’accesso dei cittadini alla ricchezza “reale” del Paese: Buonomo, 2010). Orbene, il diritto comunitario ha prima  prodotto una reinterpretazione del concetto di “controllo” (in particolare di Banca d’Italia, una volta che si sono drasticamente ridotti gli ambiti di intervento del CICR) in senso strettamente autorizzatorio e non discrezionale (Capriglione, 1994; Capriglione, 1995; Cassese, 2008), quindi ha imposto la “accettazione… delle regole di una economia di mercato e, dunque, del mutamento dei compiti affidati allo Stato in una organizzazione economica nella quale la tutela di alcuni valori sociali non appare più riconducibile alla azione diretta dei pubblici poteri” (Capriglione, 1994; Clarich-Pisaneschi, 2001), infine ha permesso alla giurisprudenza di riprendere a “leggere” la prima parte della norma in senso strettamente neo-classico (cioè congruente con il sistema monetario dell’Euro).

Prima del 1993 “l’ordinamento del credito era… considerato come un ordinamento giuridico sezionale destinato a perseguire gli obiettivi posti dagli organi di vertice titolari di poteri normativi e amministrativi ampi ed elastici. Gli enti creditizi erano considerati imprese-funzione, indirizzate dalle autorità di settore al perseguimento di fini più generali di politica economica e finanziaria”, cioè monetaria (Clarich-Pisaneschi, 2001). Dopo il 1993, non più: “particolarmente significativa… appare la norma dell’art. 147, T.U.B., che sostanzialmente ripropone l’art. 22, c. 3, D. Lgs. 481/1992”, ove “risulta eliminato dal testo… il riferimento alle finalità di politica monetaria (contenuto nel richiamato art. 22), quale presupposto per l’esercizio dei poteri” oggetto della norma (Capriglione, 1994; De Vecchis, 1994). In questo quadro è comprensibile che una legge “per la tutela del risparmio” (L. n. 262 del 2005) si risolva nell’attribuzione delle competenze anti-trust in ambito bancario alla relativa Authority, anziché a Banca d’Italia (Costi, 2007). Senza questo slittamento ermeneutico, verificatosi nell’ultimo quarto di secolo, non solo non si comprenderebbe il Testo Unico Bancario del 1993, ma addirittura le disposizioni di recepimento della Direttiva BRRD mediante D. Lgs. nn. 180 e 181 del 2015 (quelle cioè che hanno introdotto il sistema del bail-in: cfr. in prima battuta Sirotti Gaudenzi, 2016) sarebbero state considerate certamente incostituzionali (come, assai tardivamente, indicato da importanti esponenti dello stesso mondo bancario).

Ma la disciplina del bail-in non risulta incompatibile soltanto con l’art. 47, Cost. (letto alla luce del principio lavoristico, come sopra succintamente ricordato), ma anche con gli artt. 41 e 42, Cost., quanto meno (ma non solo) in rapporto ai penetranti poteri dell’Autorità di risoluzione, che può ingerirsi nella vita societaria della banca in crisi (per questioni in qualche modo analoghe, si veda il caso sloveno, conclusosi con la sentenza della Corte di Giustizia del 19 luglio 2016).

Le vicende ermeneutiche dell’art. 41, Cost. meritano poi un discorso a parte: la norma, infatti, stante una sua irriducibile ambiguità (Cheli, 1960; Galgano, 1982; Cintioli, 2010; Zatti, 2013; soprattutto Amato, 1992) derivante dal compromesso di fondo fra cattolici, socialisti e comunisti in seno alla Costituente (Magliulo, 1999), è stata utilizzata a fondamento delle diverse politiche economiche dei governi del Paese, a seconda della Weltanschauung di volta in volta preponderante: “il mutare del rapporto [fra iniziativa economica ed intervento dei pubblici poteri] contribuisce a mutare quello dello Stato sociale” (Zatti, 2013; Aragiusto, 2006). Dopo una fase di “Stato interventista”, l’avvento del diritto comunitario – il cui valore dominante si rintraccia nella libertà di mercato, in una con la libertà di stabilimento e di circolazione dei beni, servizi e capitali – ha addirittura consigliato una interpretatio abrogans dei cc. 2 e 3 (limite dell’utilità sociale, in senso negativo al c. 2, propulsivo al c. 3), figlia di “politiche legislative di liberalizzazione e privatizzazione dell’economia”.

Parallelamente al “tramonto” del paradigma dell’utilità sociale e, in particolare, della programmazione economica tesa al raggiungimento di tale utilità, quali limiti “esterni” e “assiologici” alla libertà (soggettiva) di iniziativa economica, si è di contro imposto prepotentemente il principio della concorrenza, non solo come “moderna traduzione” (oggettiva) della libertà di iniziativa economica di cui all’art. 41, c. 1, Cost. (Costantini, 2011), ma addirittura come “diritto fondamentale” dell’uomo ai sensi degli artt. 15 e 16 della Carta di Nizza (Giubboni, 2004; Lottini, 2004; secondo Irti, 1998, già l’art. 1, c. 4, L. 287 del 1990 avrebbe reinterpretato l’art. 41, c. 1, Cost., nel senso di sostituire la parola “diritto” alla parola “libertà”). Sono gli anni in cui, dal punto di vista del diritto positivo, il principio – proprio a partire dalla L. 287 del 1990, non a caso la prima, a mia memoria, che esplicitamente richiama come canone ermeneutico interno i “principi comunitari” e che programmaticamente si pone come norma residuale rispetto alle disposizioni in materia del Trattati – “si fa precetto nei provvedimenti antitrust come nelle misure asimmetriche di regolazione di mercati altamente specialistici, nelle sentenze del giudice amministrativo in materia di contratti pubblici come nel contenzioso contrattuale” (Cintioli, 2010; si vedano anche gli auspici di C. Cost., sent. n. 241 del 1990). Nell’art. 1, D.L. n. 1 del 2012, l’art. 41, c. 1, Cost. è infine letto come una guarentigia a tutela (non tanto della libertà di impresa, quanto) del mercato in sé e immediatamente giustapposto ai principi liberisti del TUE.

p041Mi pare assolutamente evidente che se “libertà di iniziativa economica” significa “liberalizzazione dei mercati in senso concorrenziale”, qualsiasi programmazione da parte dello Stato – per di più, privato del controllo della moneta e costretto a una continua attività di consolidamento fiscale – viene meno in radice. Questo “disinnesco ermeneutico” della valenza sociale del comma 2 e (soprattutto) del comma 3 dell’art. 41, Cost. si è dimostrato, con il tempo, assai più vincente e più subdolamente pericoloso rispetto alla tesi di chi (Merusi, 1993), con onestà intellettuale, riconosceva chiaramente un contrasto fra la norma del Carta del 1948 e la “economia sociale di mercato” (si tralasciano qui le posizioni, francamente insostenibili, di Bognetti, 1993, e di Craveri, 1997, che leggono un’ispirazione schiettamente e quasi unicamente liberista negli artt. 41, 47 e 81, Cost.). La concorrenza ha dunque finito per affermarsi quasi come unico, ancorché falso, mezzo per il raggiungimento dell’utilità sociale (Musu, 2010), anche in ambiti assai lontani da quello proprio del libero mercato (Pace, 2004), nonché di tutta una congerie di obiettivi, economici ma anche extra-economici (Grasso, 2017).

Scrive con molta chiarezza Cassese, 2008, al termine del proprio volume che indaga i caratteri di questa “nuova costituzione economica“: “l’economia diviene globale… Alla formazione delle decisioni globali partecipano sia le amministrazioni nazionali sia, sempre più frequentemente, privati (per lo più… NGO)… La ricerca di maggiori dimensioni del potere pubblico avviene… in primo luogo non attraverso l’unificazione degli Stati, ma mediante dapprima l’unificazione dei mercati… La concorrenza costituisce un potente fattore di integrazione… Viene subito dopo l’esigenza di livellare il campo di gioco…: è intervenuta la moneta europea… che impedisce il recupero, attraverso il cambio, dei differenziali di competizione e costringe, quindi, i sistemi economici nazionali a fare ricorso ad altri strumenti…“. In questo quadro, dopo Maastricht lo Stato – politicamente disaggregato dallo “sviluppo di autorità indipendenti dal governo” – “resta padrone della distribuzione delle risorse raccolte tra diversi servizi”, ma “non controlla più la possibilità di incrementare ricorrendo al debito pubblico“.

Tutto questo è stato consentito anche dalla Costituzione, grazie a una lettura selettiva di alcune norme (art. 11, Cost.; art. 41, c. 1, Cost.; art. 47, c. 1, primo periodo, Cost.; dopo il 2011, art. 117, cc. 1 e 2, lett. e, Cost.; art. 118, Cost.; dal 2012, art. 81, c. 1, Cost.), finite – rispetto alle altre – in quel particolare “cono di luce” rappresentato dall’ispirazione ordoliberista del Trattati UE. Luce che, tuttavia, proprio come nei teatri, non è mai neutra, ma tende a “colorare” in modo assai unilaterale l’interpretazione di tali disposizioni.

La “figura cardine”, a livello soggettivo, di questa nuova costruzione è quella del “consumatore” (già evocata dal liberale Cortese in Assemblea Costituente: Gianniti, 2010; ora espressamente richiamata dall’art. 4, TFUE: Cassese, 2008), che in qualche modo eclissa quella del “lavoratore(modifica del 21 settembre: scrive oggi Riccardo Ruggeri: “è inaccettabile un mondo ove il consumatore sia gerarchicamente superiore al cittadino lavoratore e lo stile di vita superiore alla vita”). Non è un caso che proprio il supposto contrasto fra queste due figure  (o, come spesso si legge nella saggistica in argomento, fra lavoratore-produttore e lavoratore-consumatore) sia alla base di tentativi aggressivi di limitazione del diritto di sciopero, soprattutto nei pubblici servizi (Cocco, 2010). Parallelamente, si va affermando – nella valutazione del rapporto fra impresa e pubblico potere – “l’istituto cardine” della “sussidiarietà” (orizzontale), “elaborazione già nota alla dottrina comparatistica, ma diffusasi a cavallo della modifica del titolo V della parte seconda della Costituzione” (Buonomo, 2010).

Ma delle conseguenze della “nuova costituzione economica” sul diritto al lavoro e sulla formazione del c.d. “Terzo Settore” si dirà meglio nei prossimi post.

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La (de)legittimazione democratica – le Autorità indipendenti

I. Le Autorità amministrative indipendenti e la loro latente incostituzionalità

Un tipico esempio di dissoluzione del circuito democratico è rappresentato dal proliferare delle c.d. “Autorità indipendenti” (o, con l’ennesimo vieto anglicismo, Authority). Soggetti palesemente eversivi rispetto al disegno costituzionale originario, incistatisi nell’ordinamento sulla scorta delle sempre più pervasive direttive comunitarie dei primi anni Novanta.

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È stato scritto, con lodevole onestà: “le autorità indipendenti… operano… in aree in cui è prevalente il diritto europeo su quello nazionale, per cui trovano in un dato extra-statale la loro forza o legittimazione principale. La normativa comunitaria contribuisce anche a definire funzioni e modalità operative delle autorità indipendenti…. Per questo motivo, sono un fattore di disaggregazione dello Stato. Sono separate… dall’apparato amministrativo…, per cui non debbono né porsi problemi di coordinamento amministrativo, né operare ponderazioni di interessi pubblici configgenti. In questo senso contribuiscono alla frammentazione dello Stato. Sono sottratte all’influenza diretta del governo, nel senso che i titolari non sono nominati da esso, oppure nel senso che esso non può dar loro direttive. [Inoltre] … il finanziamento è parzialmente autonomo (a carico dei regolati). Rompono, quindi, l’unità della funzione amministrativa… Infine, svolgono funzioni di regolazione o aggiudicazione, non comunque redistributive. Dunque, per esse il principio di legalità opera in modo diverso. Queste caratteristiche ricorrenti, messe insieme, forniscono una prova della conclusione per cui le varie specie di autorità hanno potuto attecchire in un momento storico di cosiddetta «debolezza della politica». Un sistema politico nel pieno della sua forza non avrebbe acconsentito a vedersi sottrarre tante aree di influenza” (Cassese 2011).

La problematicità delle Authority rispetto al disegno costituzionale è risultata immediatamente chiara in dottrina, sia in termini legittimità (fuoriuscendo dal concetto classico di “amministrazione” di cui agli artt. 95, c. 1, e 97, cc. 2 e 3, Cost.), sia in termini di legittimazione (stante il loro ruolo di rottura del circuito democratico e la difficile individuazione di modalità di controllo sul loro operato): infatti “le Autorità…, in ragione della loro collocazione nel tessuto istituzionale e delle funzioni che sono chiamate a svolgere, derogano… ai… principi elementari del governo parlamentare” (Cheli 2001).

Onde superare il problema, vi è stato chi ha ipotizzato una loro responsabilità di fronte alla Camere (Cerulli Irelli 2001), recisamente contestata da chi (Merusi-Passaro 2003, Cassese 2002) ne ha invece evidenziato le funzioni di garanzia (Niccolai 1996) volte a evitare la “tirannia della maggioranza” e le ingerenze politiche o partitocratiche (cioè, in altri termini, a prendere decisioni discrezionali, quando non schiettamente politiche, al “riparo dal processo elettorale”). Altri tentativi, certamente un po’ più fondati giuridicamente ma meno onesti intellettualmente, hanno fatto riferimento al controllo giurisdizionale che limiterebbe la discrezionalità delle Authority; o alla procedimentalizzazione della loro attività, che si legittimerebbe democraticamente grazie alla dialettica, in fase endoprocedimentale, coi soggetti coinvolti nelle decisioni stesse (Merusi-Passaro 2002 parlano di “litisconsorzio necessario”; Clarich 1999 fa riferimento al due process of law; Carbone richiama Cons. Stato, 2 marzo 2010, n. 1215; da prospettiva assai diversa cfr. Barra Caracciolo 1997); o, infine, all’esistenza di un più o meno realistico modello madisoniano (Clarich 2001, Elia 2002).

Più fondatamente, le direttrici entro cui la dottrina ha cercato di inquadrare le Autorità indipendenti sono state tre: (i) la loro istituzione (o successiva “comunitarizzazione”: Manetti 1999) mediante normativa europea (regolamento o, previo recepimento, direttiva), che dunque aggirerebbe – per il tramite dell’art. 11, Cost. – l’assetto istituzionale inizialmente disegnato dai Costituenti; (ii) la loro costituzionalizzazione implicita, che scaturirebbe dall’incontro delle necessità di tutela dei diritti di libertà di cui alla prima parte della Costituzione con la nuova architettura delle competenze normative e regolamentari di Stato e Regioni derivante dall’art. 117, Cost., come modificato nel 2001 (Grasso 2006); (iii) la possibilità di rinvenire all’art. 97, cc. 2 e 3, Cost., mediante una lettura “rinforzata” del “principio di imparzialità”, un più cogente “principio di neutralità” che imporrebbe – in settori incidenti su diritti particolarmente significativi per i cittadini – la rottura del circuito di indirizzo politico (Carbone; Rolli-Taglialatela; Durante; Giraudi-Righettini 2001, che parlano di “democrazia dell’efficienza”).

Ma, a ben vedere, questi tre argomenti si riducono soltanto a uno, l’UE (§ II). Il diritto derivato dell’Unione è infatti subordinato al rispetto dei principi fondamentali della Carta italiana, tra cui il principio della “riserva di legge” (in particolare, all’art. 41, Cost.); ugualmente, la presunta costituzionalizzazione di cui all’art. 117, Cost. (che farebbe da fondamento anche alla potestà semi-normativa di molte di queste Authority: Rolli-Taglialatela), passa per l’introduzione nella Carta di una serie di “materie”, rimesse alla potestà legislativa dello Stato, in tensione dialettica rispetto all’assetto economico-istituzionale disegnato nel Quarantotto (caso tipico: la concorrenza); infine, il “principio di neutralità” pare assai poco compatibile con un uno Stato in cui “l’iniziativa economica privata… non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana” (art. 41, c. 2, Cost.), apparendo invece come uno dei pilastri del Trattato di Maastricht.

II. Gli “argomenti” a favore delle Autorità indipendenti

L’argomento della “comunitarizzazione” delle Autorità indipendenti assume varie sfaccettature. Quella che fa leva sulla “natura delle cose” (Merusi 2000), che imporrebbe la creazione di una par condicio concorrenziale anche al di fuori del diritto positivo interno o comunitario, e che però si scontra con la rigidità della Costituzione italiana (non a caso molti Autori hanno ritenuto opportuna una costituzionalizzazione esplicita: v. p.e. la riforma costituzionale del 2006 – Atti Camera n. 4862-B e Atti Senato n. 2544-D – poi bocciata con referendum). Ma, soprattutto, quella che collega la legittimità delle Authority al diritto derivato UE, da un lato esponendo ad un giudizio di incostituzionalità quei soggetti – come la Commissione per il diritto di sciopero nella P.A. – che con il diritto europeo nulla hanno a che fare; dall’altro imponendo una volta per tutte di fare i conti con il mai completamente risolto problema del rapporto fra diritto comunitario e Costituzione. Infatti, delle due l’una: o i Principi costituzionali prevalgono su regolamenti e direttive, oppure – viceversa – tali atti normativi, unitamente ai Trattati da cui dipendono, hanno effettivamente dato forma a quella che è stata chiamata la “nuova costituzione economica” (Cassese, 2012).

Non diverso è il secondo argomento, che collega la vecchia idea della necessità di tutelare con particolari garanzie il rispetto dei diritti fondamentali di cui alla prima parte della Costituzione (i domaines sensible della dottrina francese) alla riforma del Titolo V del 2001 (Giacobbe 1999, Grasso 2006), la quale non solo ha ribadito una lettura dell’art. 11, Cost. come “porta” di entrata nel nostro ordinamento di ordinamenti differenti e, eventualmente, confliggenti, ma ha altresì individuato una serie di settori, oggetto di potestà legislativa statale, i quali da un lato si pongono in rapporto dialettico con altre norme della Carta (p.e. la “concorrenza” rispetto al “coordinamento dell’economia pubblica e privata a fini sociali”), dall’altro appaiono come tipici settori di azione delle Autorità.

Art 95 costituzioneIn quest’ottica, la nascita di una Autorità indipendente è stata vista come un “superamento” in melius dei principi di riserva di legge e di riserva di giurisdizione, in tutti quei settori – diritti e libertà – in cui si vogliono impedire eventuali decisioni a “colpi di maggioranza”. Così, vi è stato chi ha individuato nell’ordinamento una attribuzione diretta alle Autorità indipendenti – “in connessione con un compito da assolver alla luce di principi generali e non per il conseguimento di interessi e finalità specificamente… individuati” (Merusi 1981, Marzona 1988) – di un potere normativo al di fuori del comune “principio di legalità”, con conseguente creazione di atti liberi non tipizzati dalla legge (si pensi alle Istruzioni di Banca d’Italia, o ai pervasivi poteri attribuiti alla ARERA già AEEGSI), e chi invece ha ricondotto gli atti delle Authority a regolamenti (in una accezione – ricavabile dall’art. 117, Cost., ma anche in C. Cost. 21 maggio 1970, n. 79 – più ampia di quella, comune, di cui all’art. 87, c. 5, Cost.) i quali non intaccano il principio di “riserva di legge” (relativa: artt. 23 e 41, Cost.) posto che la norma primaria fissa previamente, rispetto al soggetto emanante, idonei parametri in ordine all’ambito di intervento e di svolgimento delle attività (C. Stato, 29 maggio 2002, n. 2987; Grasso 2006). Tesi tuttavia vigorosamente avversate da coloro (Cerulli Irelli 2001, Bianco 2003) che hanno sottolineato da un lato l’insuperabilità di eventuali riserve di legge assolute ovvero la troppa genericità di alcune leggi istitutive (i poteri del Garante della privacy, in questo senso, pongono interrogativi enormi) e dall’altro il deficit democratico insito in queste prese di posizione dottrinali (soprattutto quando si ritiene che la “riserva di legge” possa essere soddisfatta da un atto normativo UE: C. Cost. 10 novembre 1999, n. 425; sul problema del deficit democratico nel sistema normativo UE, v. Majone 1998; Faraguna 2010).

Ma è evidente – e veniamo al terzo argomento – che ricostruzioni del genere non può che poggiare sulla enucleazione del già ricordato “principio di neutralità” come “superamento” del concetto giuridico di “imparzialità”. Concetti però profondamente diversi, l’uno collegato all’idea di uguaglianza sostanziale di cui all’art. 3, c. 2, l’altro all’economicismo liberale che fonda l’uguaglianza formale: “l’imparzialità corrisponde all’obbligo della P.A. di valutare complessivamente tutti gli interessi pubblici e privati… coinvolti nella fattispecie, per il raggiungimento del miglior interesse pubblico, ma tra tali interessi l’interesse pubblico della amministrazione pubblica ha valore primario; la neutralità corrisponde invece al distacco, alla indifferenza da tutti gli interessi” (Mazzella).

Il che conduce a due considerazioni. La prima, che riconoscere uno slittamento ordinamentale dal principio di imparzialità a quello di neutralità comporta nuovamente riconoscere anche una modifica implicita della Costituzione economica italiana (§ III). La seconda, che in assenza di questo slittamento si deve concludere che la Costituzione ha inteso predisporre un unico modello amministrativo, incardinato sul governo come organo di indirizzo politico (Manetti 2003), che infine lo slittamento è più semantico che effettivo, ove si consideri che “i diritti ed i valori  tutelati dalle Autorità indipendenti, più di altri diritti e valori, sembrano esprimere l’esigenza di un necessario bilanciamento e di una reciproca limitazione di situazioni giuridiche soggettive” (v. § IV).

III. La “nuova costituzione economica” (europea)

Il lungo ragionamento di cui sopra – che ha ricordato gli obblighi di intervento dello Stato in economia e le conseguenti riserve di legge in materia imposte dai Costituenti – conduce ad un’unica conclusione. Propendere per la legittimità delle Authority comporta aderire all’ipotesi di una “nuova costituzione economica” introdotta nel nostro ordinamento dal Trattato di Maastricht (Cuocolo 2000, Merusi 2001), grazie alla quale da un lato si potrebbe dissolvere il principio dell’unitarietà dell’indirizzo politico ed amministrativo di cui all’art. 95, c. 1, Cost., dall’altro i principi della funzione sociale della proprietà e della programmazione in campo economico (artt. da 41 e 43, Cost.) sarebbero stati superati da quelli collegati al “libero mercato”, in cui il “cittadino” e “l’impresa” – considerati uti singuli – si trovano in una posizione di preminenza rispetto allo Stato ed alle istanze sociali di cui esso si sarebbe dovuto fare portatore (Guarino 1999; Cassese 2012, che parla di passaggio da uno “Stato imprenditore” a uno “Stato regolatore”).

Si è così addirittura parlato – forse in modo un po’ provocatorio – di “Enti autarchici dell’Unione Europea” (Merusi 2001), “neutrali” rispetto agli interessi in gioco (che però, non contemplando una attività equilibratrice a favore della parte debole, è come dire a favore del più forte), o anche di “quarto potere” (Foà 2002; contra sia Morbidelli 1997 sia Cons. Stato, 28 novembre 2012, n. 6014).

È chiaro, allora, il motivo per cui la Corte Costituzionale non ha mai voluto pronunciarsi in modo veramente chiaro sulla legittimità costituzionale delle Autorità indipendenti (così C. Cost., 7 novembre 1995, n. 482 e C. Cost. 28 gennaio 1991, n. 32; ma v. C. Cost. 8 giugno 1994, n. 224, secondo cui “la particolare forza propria delle norme poste nello Statuto speciale [delle Province autonome di Trento e Bolzano non] può essere tale da giustificare la sopravvivenza di competenze provinciali quali quelle in esame, una volta che le stesse vengano a contrastare con discipline adottate in sede comunitaria…”). Si tratta di un certo pudore che porta i Giudici ad evitare pronunce troppo chiare sull’effetto distorsivo che l’adesione all’UE ha avuto sui principi, anche i più importanti, della nostra Carta (classico l’esempio dei “controlimiti”, i quali – come l’Araba Fenice – che vi siano ciascun lo dice, ma dove siano nessun lo sa, dato che non sono stati chiamati in causa direttamente neppure nel caso Taricco). Di fatto, tuttavia, gran parte della dottrina non ha problemi a concludere che le leggi istitutive di Autorità indipendenti “comunitarizzate” hanno contenuto costituzionalmente vincolato e, dunque, non possono essere oggetto di semplice abrogazione da parte del legislatore.

IV. La “sofocrazia” delle Autorità

Come la questione in ordine alla legittimità delle Authority (in assenza del collegamento amministrativo ai sensi dell’art. 95, Cost.) si lega strettamente all’enucleazione di una “nuova costituzione economica” (europea), così il dilemma in merito alla loro legittimazione (in assenza del rispetto del circuito democratico) si collega ai principi di “competenza del decidente”, di “razionalità contenutistica della decisione”, di “correttezza formale del processo decisorio” (classicamente: Weber 1968, Luhmann 1995). Si è addirittura parlato di “sofocrazia delle Autorità” (Romano Tassone 2003).

Una “spia” significativa di questo atteggiamento si riscontra nelle diverse opinioni dottrinarie e giurisprudenziali in materia di sindacato sui provvedimento delle Autorità: in particolare, “ci si è chiesti… se il giudizio su un provvedimento o su un regolamento di un’Autorità indipendente sia uguale al giudizio su un qualsivoglia provvedimento o regolamento di una «normale» amministrazione; quanto al sindacato giurisdizionale possa penetrare sulla c.d. discrezionalità tecnica, che certamente caratterizza in modo tipico gran parte dell’attività delle Autorità…; se sia doveroso (o opportuno) circoscrivere il sindacato giurisdizionale a specifiche categorie di vizio, nonostante l’art. 113 Cost., o meglio se sia possibile «ritagliare» al loro interno le tradizionali categorie” dei vizi dell’atto amministrativo (Grasso 2006; corsivi ed enfasi nostri).

La dottrina che più ha sostenuto questa “intangibilità” giurisdizionale delle Autorità indipendenti si è quasi naturalmente rifatta all’elaborazione tedesca dei “concetti giuridici indeterminati”, i quali verrebbero a concretezza per mezzo della mediazione tecnica delle Authority le quali, a loro volta, agirebbero di fatto entro “binari obbligati” anche laddove il legislatore ha lasciato loro il massimo della libertà, posto che i principali parametri decisionali non potrebbero assumere altro valore rispetto a quello (pre)determinato da questo o quel sapere scientifico (o tecnico) (De Minico 1997, Malinconico 1996).

Deve certamente inclinare all’ottimismo il fatto che dottrina (Morbidelli 1997) e giurisprudenza (Cons. Stato, 2 marzo 2004, n. 926) abbiano reagito subito, vigorosamente, a questo atteggiamento, evidenziando fra l’altro come questa supposta neutralità tecnica sfoci spesso in una accentuata discrezionalità, ove le decisioni poggino su “giudizi opinabili sul piano tecnico scientifico”, o su “valutazioni metagiuridiche”, o ancora su “concetti indeterminati” che impongono “un giudizio di valore” (in pratica, sempre) (Lazzara 2001). Ma il fatto stesso che la questione si sia posta “scopre” con chiarezza il “nodo ideologico” (che noi abbiamo chiamato burionismo) che sta dietro l’istituzione di soggetti così autoreferenziali. Non a caso vi è stato chi ha notato che, alla fin fine, la decisione “non può essere dimostrata oggettivamente e… si legittima solo per il riferimento alla qualità del soggetto che l’ha presa…, per la sua credibilità” (Corletto 2003, corsivo nostro).

In questo senso, si contrappone alla ingenua epistemologia della Corte Costituzionale (che distingue principi l’acuta osservazione secondo cui, nella maggior parte dei casi, le Autorità muovono “da scelte orientate politicamente piuttosto che tecnicamente” e tendenti soprattutto “ad allineare il diritto dell’economia vigente nel Paese in cui operano ai principi cui si ispira l’Unione Europea…” (Pizzorusso 2011). Col bel risultato, aggiungiamo noi, di considerare come “norme tecniche” anche le c.d. “leggi del mercato” (Merusi-Passaro 2003).

 

V. Conclusioni

Concludendo, le Autorità indipendenti si caratterizzano come uno dei più significativi casi di rottura del disegno politico-economico dei Costituenti, poggiando – sotto il profilo della legittimità – sulla dissoluzione dell’unitarietà dell’indirizzo politico a seguito dell’introduzione, accanto al principio di imparzialità della P.A. (proprio di uno Stato sociale), di un supposto principio di neutralità (proprio di uno Stato meramente regolatore, com’è quello “disegnato” nei Trattati UE), e – sotto il profilo della legittimazione – dalla sostituzione del principio “tecnocratico” (secondo cui il legislatore sarebbe “incapace di dettare regole puntuali” ed è “tutt’al più in grado di fissare gli obiettivi della regolazione”: v. Clarich 2011) al principio “democratico”.

Col bel risultato di contrabbandare per scelte tecnicamente obbligate quelle che sono in realtà decisioni discrezionali, per neutralità quello che è invero un bilanciamento di interessi contrapposti, il tutto evidentemente a favore delle parti economicamente più forti (che, spesso, “catturano” le Autorità che dovrebbero controllarle, sia dal punto di vista tecnico-scientifico, sia da quello economico).

 

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