Deforme costituzionali. Ancora.

Abbiamo una notizia brutta e una notizia bella.

La notizia brutta è che il Senato ha approvato il disegno di legge costituzionale che taglia il numero dei deputati (da 630 a 400) e dei senatori (da 315 a 200). La notizia bella è che i voti favorevoli sono stati soltanto 185 (M5s e Lega, Forza Italia e Fratelli d’Italia), per cui – qualora gli stessi numeri siano mantenuti anche nella seconda votazione richiesta dall’art. 138, Cost. – basterà un referendum per spazzare via l’ennesimo scempio alla nostra Carta Costituzionale.

Ad evitare il raggiungimento del quorum dei 2/3 dei senatori è stato il voto contrario del PD; scelta giusta, come al solito per il motivo sbagliato. Dario Parrini è stato infatti categorico nel fugare qualsiasi dubbio di ravvedimento piddino: “sì al taglio dei parlamentari da 945 a 600, previsto dal d.d.l. della maggioranza, ma a patto che si introduca una differenziazione di funzioni tra Camera e Senato”, come richiesto nel 2016 dalla quasi ritirata a vita privata Maria Etruria Boschi. L’emendamento a firma di tutti i migliori cascami renziani è stato però dichiarato inammissibile.

Ma perché si tratterebbe di una notizia brutta? In fondo i parlamentari italiani sono molti, costosi, poco produttivi… (aggiungete voi qualsiasi altro cliché a base di casta, cricca, corruzione, scaldare la poltrona & quant’altro).

Primo, perché non è vero. Secondo le elaborazioni del Servizio Studi del Senato, l’Italia è al 22° posto su 27 Paesi UE per rapporto fra numero di parlamentari e popolazione residente. Ovviamente, i Paesi in testa alla speciale classifica sono quelli più piccoli; e Francia, Spagna, soprattutto Germania hanno rapporti inferiori a quello italiano. Ma un rapporto maggiore lo hanno per esempio l’Austria, o la Gran Bretagna, o la morigeratissima Finlandia. D’altronde, Camera e Senato ci costano in complessivo circa 1 miliardo e mezzo di euro, cioè lo 0,2% della spesa pubblica annua complessiva. Se poi ci limitiamo ai soli stipendi dei parlamentari, la percentuale si riduce allo 0,03%. Per capirsi, ci vogliono 10 anni di Parlamento per fare i soldi che l’Italia ha già regalato al Meccanismo Europeo di Stabilità (quello che, con la scusa di devastare la Grecia, ha arricchito le banche tedesche e francesi).

Secondo, perché il costo della politica non è rappresentato dalla spesa delle Camere, ma dalle decisioni errate (come si legge qui: il tema, come si vede, è alquanto risalente). Ora, ridurre il numero dei parlamentari incrementa il rischio di decisioni errate da svariati punti di vista:

  • perché – senza entrare, in questa sede, nel discorso, connesso, relativo alle leggi elettorali – non assicura che siano eletti i candidati migliori, posto che più un collegio è grande e più sarà facile che a vincere la competizione sia non il più preparato, ma chi ha maggiori risorse economiche ed è meglio supportato da strutture partitiche;
  • perché – anche in questo caso, tralasciando la questione della legge elettorale – più i collegi sono ridotti e più è plausibile che specifiche istanze, a carattere locale o fortemente connotate ideologicamente (si pensi alla tradizione repubblica in Romagna), trovino rappresentanza in Parlamento, con conseguente aumento della dialettica e della ponderatezza nelle decisioni;
  • perché minore è il numero dei parlamentari, maggiore è il potere dei lobbisti, che devono spendere meno soldi e meno tempo per convincerli.

Quest’ultimo è il punto qualificante, soprattutto perché pare il primo tassello di un disegno coerente, quello di svuotare – ancora di più di quanto già accaduto nell’ultimo ventennio – il ruolo del Parlamento.

Cos’è, in fondo, il vincolo esterno, se non un modo per esautorare il Parlamento a favore di luoghi maggiormente al riparo dal processo elettorale? Di risolvere, cioè, un problema che le oligarchie si pongono da due millenni e mezzo?

A cosa serve tutta la retorica sul voto elettronico, sulla blockchain, su qualsiasi tipo di tecnologia che in sostanza permetta, ai sicuramente inesistenti malintenzionati che decidano di fare qualche broglio alle elezioni, di passare notti insonni con in mano una matita copiativa?

A che cosa sarebbe servito, infine, l’impresentabile proposta del Movimento 5 stelle per l’introduzione del vincolo di mandato, con un ribaltamento paradossale dell’art. 67, Cost.? (Sulla questione – assai complessa, perché coinvolge la libertà di coscienza del singolo parlamentare, l’organizzazione dei parlamentari in gruppi propria dei moderni organi legislativi, il rapporto fra sistemi elettorali proporzionalistici e mutamenti di schieramento politico degli eletti – si rimanda alle pagine, lucidissime, di Mortati, Istituzioni di diritto pubblico, Padova, 1969, I, 466 ss.).

Ma – e chi scrive si rende conto di andare contro il comune sentire anche di molte persone che, il più delle volte, la pensano come lui – a cosa serve, infine, anche la strampalata idea di Fraccaro and friend di inserire in Costituzione il referendum propositivo (in combinato disposto con una procedura che agevola la discussione di propose di legge di iniziativa popolare) ed eliminare contestualmente il quorum del numero dei votanti per la validità della consultazione, a favore di un più ridotto quorum di voti favorevoli?

Gli effetti sono potenzialmente devastanti. Poiché le Camere sono obbligate a prendere una decisione sulla proposta di legge di iniziativa popolare entro diciotto mesi, altrimenti è indetto il referendum, il Parlamento e il governo sarebbero facilmente espropriati quanto meno del loro ordine del giorno, quando non addirittura dell’indirizzo politico. Non solo: si immagini il caso di frequenti approvazioni, da parte delle Camere, di leggi di iniziativa popolare con modifiche: quella specie di ordalia referendaria che dovrebbe permettere ai cittadini di scegliere il testo preferito finirebbe per innescare un conflitto permanente tra Parlamento e corpo elettorale, con conseguenze inimmaginabili sulla stabilità della maggioranza e, addirittura, sulla sorte della legislatura. Per non parlare, infine, delle tensioni ai limiti della tenuta istituzionale fra Corte Costituzionale e corpo elettorale, in caso di referendum su leggi di iniziativa popolare che intervengano su rapporti internazionali (a partire dalle questioni Euro e UE) o comportino nuove spese per lo Stato e richiedano, dunque, specifiche coperture.

Il disegno è fin troppo chiaro: dare al popolo l’illusione di poter decidere direttamente, in modo da svuotare il Parlamento, luogo della decisione democratica, così da avvantaggiare altri luoghi, in cui scelte fondamentali sono fatte in modo assai meno trasparente.

Se proprio proprio volete rompervi le corna con questa povera Costituzione, accettate un consiglio gratis: non inventatevi nulla. Avete 20 anni di riforme orrende da smontare, per tornare al testo del Quarantotto.

Il conflitto (di attribuzione) fra PD e democrazia

Questo blog è nato per dimostrare una specifica tesi, che la Costituzione del 1948 – col suo impianto lavorista, democratico e sociale – non ha retto all’aggressività dell’ordoliberismo dei Trattati UE, sia per l’esistenza di alcune falle nel testo originario della Carta (probabilmente dovute alla genesi della stessa, dopo una guerra persa e un trattato di pace particolarmente penalizzante), sia per le improvvide modifiche che nel tempo si sono stratificate (in particolare: la riforma del Titolo V nel 2001, governo Amato, e dell’art. 81 nel 2012, governo Monti), sia per la volontà specifica – da parte di chi avrebbe dovuto proteggerla (Presidente della Repubblica, Corte Costituzionale) – di contribuire a snaturarla.

Il ricorso per conflitto di attribuzione (art. 134, secondo alinea, Cost.) da parte del gruppo parlamentare al Senato del PD, che ha impugnato al recente legge di bilancio, è la plastica rappresentazione specialmente dell’ultimo assunto.

“La Corte costituzionale giudica… sui conflitti di attribuzione tra i poteri dello Stato…”: si tratta dei c.d. conflitti interorganici (per distinguerli dai conflitti intersoggettivi, p.e. quelli fra Stato e Regioni). In sostanza, secondo Marcucci & co. il governo, presentando, more solito, il maxi-emendamento con cui ha riscritto la legge di bilancio e ponendo sullo stesso, more solito, la questione di fiducia, prima tuttavia dell’esame da parte della Commissione bilancio, avrebbe violato l’art. 72, c. 1, Cost.. Con alti lai da parte di interessati sacerdoti della centralità del Parlamento, di cui strumentalmente danno un’immagine oleografica e ottocentesca, oltre che – ça va sans dire – completamente inesistente. Tra questi si è distinto anche Guido Crosetto, rappresentante di un partito che ambisce a ripercorrere tutte le tappe di Alleanza Nazionale, soprattutto quelle verso l’irrilevanza dell’ultimo Gianfranco Fini.

Senonché, secondo la legge e la giurisprudenza della Corte costituzionale il conflitto di attribuzione può essere sollevato solo da “organi competenti a dichiarare definitivamente la volontà del potere cui appartengono e per la delimitazione della sfera di attribuzioni determinata per i vari poteri da norme costituzionali” (cfr. art. 37, c. 1, L. n. 87 del 1953). La Corte costituzionale ha comunque ammesso la legittimazione di organi che, a  stretto rigore, non sono organi di vertice (i singoli rami del Parlamento, il Consiglio dei ministri, i singoli giudici ed i pubblici ministeri, il Presidente della Repubblica, se stessa, la Corte dei conti, il Consiglio superiore della magistratura, le Commissioni parlamentari di inchiesta, addirittura il Comitato promotore di un referendum abrogativo, ecc.), ma ha di contro sempre escluso la legittimazione dei partiti politici (ordinanza n. 79 del 2006 e n. 120 del 2009) e, sia pure in modo non del tutto netto, anche quella dei gruppi parlamentari (ordinanza n. 149 del 2016 – “il presente conflitto, nei termini in cui è stato articolato, «non attinge al livello del conflitto tra poteri dello Stato, la cui risoluzione spetta alla Corte costituzionale»…, inerendo le argomentazioni addotte nel ricorso esclusivamente alla lesione di norme del Regolamento del Senato e della prassi parlamentare…” – e n. 280/2017).

Né pare che a diversa conclusione si possa giungere argomentando dalla crescente importanza dei gruppi nei regolamenti parlamentari (così il renzianissimo Bin) e nella concezione “non più atomistica della rappresentanza” (così l’ancor più renziano Ceccanti), posto che pare in ogni caso arduo comprendere quali siano – nel caso di specie – “le attribuzioni in contestazione” e come possano essere “di spettanza” di questa o quella articolazione del Parlamento, o quale “atto viziato da incompetenza” (sic!) debba essere annullato. Non a caso, la Corte – anche se con qualche parziale ripensamento – ha normalmente negato la possibilità di sollevare un conflitto di attribuzione nei confronti di un atto legislativo (rispetto al quale è previsto il c.d. ricorso incidentale: v. sentenza n. 284 del 2005), e lo stesso renzianissimo duo sopra citato evidenzia come un’eventuale accoglimento del ricorso da parte della Corte non potrebbe (e, per ovvie considerazioni di opportunità politica, non dovrebbe) condurre all’annullamento della legge di bilancio.

In altri termini: il PD ha presentato un ricorso che – anche se accettato – non porterà a conseguenze concrete e lo ha fatto con il precipuo obiettivo di combattere (come al solito, per via giudiziaria) una battaglia politica, meglio: partitica. Contro gli interessi del Paese. E quello che fa più male è che nel messaggio di fine anno il Presidente della Repubblica è parso sponsorizzare questa, diciamo, bella trovata (“la grande compressione dell’esame parlamentare e la mancanza di un opportuno confronto con i corpi sociali richiedono adesso un’attenta verifica dei contenuti del provvedimento. Mi auguro – vivamente – che il Parlamento, il Governo, i gruppi politici trovino il modo di discutere costruttivamente su quanto avvenuto; e assicurino per il futuro condizioni adeguate di esame e di confronto“).

Eppure, il conflitto di attribuzione è un istituto che questo governo avrebbe dovuto, e tuttora dovrebbe, guardare con attenzione.

Quando, incaricato Conte, il Presidente della Repubblica si è rifiutato di controfirmare la lista dei ministri, ben si sarebbe potuta esperire la via del conflitto di attribuzione innanzi la Corte Costituzionale, che avrebbe così potuto fare chiarezza rispetto a un testo così laconico come l’art. 92, Cost. (per una buona rassegna cfr. Lollo, di cui tuttavia non si possono condividere le conclusioni). In questo modo si sarebbe evitato sia l’imbarazzo di un impeachment minacciato e revocato nello spazio di un mattino (oltre che infondato, essendo stato il comportamento di Mattarella certamente grave ed extra ordinem, ma non così reiterato da giustificare il ricorso all’art. 90, Cost.), sia un pericoloso precedente che – in futuro – potrà essere utilizzato da altri P.d.R. che vogliano ingerirsi nell’indirizzo politico (che vogliano, per dirla col Foglio, “governare”) di un esecutivo non abbastanza “amico”.

Ma Conte – per opportunità politica (?) – non lo ha voluto fare. Sarà ugualmente per opportunità politica che il medesimo Conte non ha ancora sollevato conflitto anche in relazione alla nomina del nuovo Presidente della Consob, visto che né Rinaldi né Minenna hanno incontrato i favori del sullodato Mattarella (il quale, di contro, non aveva fatto un piego alla nomina di Nava, in comando per ragioni di servizio concesso dalla Commissione europea)?

Ero Stato Costituzionale

La Costituzione Italiana, quella del 1948, disegna una Repubblica basata sulla sovranità popolare, sul principio lavoristico, sui diritti sociali. I Trattati UE – il Trattato di Roma e il Trattato di Maastricht – impongono uno spazio politico e economico comune basato su una “economia sociale di mercato fortemente competitiva”.

I due sistemi – come dimostrato ripetutamente da Barra Caracciolo, Bagnai, Giacché, e altri – sono inconciliabili; così che la lettura della Costituzione alla luce dei Trattati, tipica della prassi di diversi organi costituzionali (il Presidente della Repubblica e la Corte Costituzionale in primis), comporta un cedimento della prima a favore dei secondi.

Di questo, e di altro, abbiamo parlato con Antonello Zedda su Meglio di Niente Radio.

Fine processo mai – incostituzionalità e dannosità (di Valerio Donato)

La proposta del ministro Bonafede di introdurre la sospensione della prescrizione in materia penale dopo la sentenza di primo grado ha sollevato inevitabili polemiche. Che non si sono placate neppure dopo il “parziale rinvio” ottenuto dalla Lega.

Pubblico dunque sulla materia un ottimo intervento di Valerio Donato, avvocato piemontese, laureato nel 2003 con una tesi sull’istituzione di una procura europea. Scrive di sé: “da sempre convinto europeista mi sono ricreduto nel 2011 allorquando il governo Berlusconi fu fatto cadere per avere discusso l’euro. Da allora grazie a (nell’ordine di scoperta) Scenari Economici, Orizzonte 48 e Goofynomics ho sviluppato la critica a questo sistema dittatoriale che ha silenziato la Costituzione italiana. Recentemente ho contribuito a mandare a casa la maggioranza del PD dal comune di Ivrea”.

Io gli sono grato sia del contributo qui riportato (che spero sia il primo di una lunga e proficua collaborazione), sia della sua attività politica (e, immagino, gli eporediesi ancora più di me).

 

Negli ordinamenti ispirati allo stato di diritto esiste l’istituto della prescrizione che ha la prima funzione di dare certezza ai rapporti giuridici. Se il titolare di un diritto non lo esercita per un certo periodo si presume che vi rinunci e non potrà cambiare idea in futuro perché il compiersi del termine di prescrizione lo rende impossibile.

In tema di diritti individuali, tuttavia, la prescrizione può sempre essere interrotta e ciò fa correre un nuovo e uguale periodo. Nel diritto penale, a differenza di quello civile, la prescrizione non può comunque superare un termine di durata massima a prescindere dal compimento di atti interruttivi. Ciò, evidentemente, per rispettare i principi costituzionali in materia (l’art. 27, Cost prevede che la pena deve tendere alla rieducazione del condannato, il 24 che la difesa è un diritto inviolabile e il 111 che il processo deve avere una ragionevole durata). Il diritto penale, in particolare, serve, oltre che a impedire la giustizia privata (funzione primigenia dello stato stesso, che ha ragione di esistere solo se assicura la giustizia esercitandone il monopolio): come deterrente alla commissione di specifici (principio di tassatività e di extrema ratio) fatti (funzione general preventiva); come deterrente a che il singolo colpevole continui a commettere reati (funzione special preventiva); per far si che il reo possa, attraverso la pena, redimersi e tornare a comportarsi come tutti gli altri cittadini (funzione rieducativa della pena).

Appare evidente quindi che, davanti a un fatto di gravità tale da essere previsto come reato, lo stato debba esercitare immediatamente il proprio monopolio sulla Giustizia attivando un procedimento (dal latino andare da un punto, il reato, ad un altro, la sentenza) per accertare la commissione del fatto stesso e, in caso di riposta positiva, punirne l’autore.

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Il Ministro Bongiorno ha criticato aspramente la proposta del Ministro Bonafede

Ora, punire dopo un lasso di tempo notevole, come vorrebbe l’abolizione della prescrizione, non solo non è utile ma è addirittura dannoso. Il colpevole infatti sarà una persona completamente diversa da quella che ha commesso l’illecito (vanificando quindi la funzione rieducativa della pena) e/o avrà potuto continuare a delinquere (vanificando quindi la funzione special preventiva della pena) e nelle persone offese il ricordo del torto subito sarà stato dimenticato (riaprendo quindi ferite ormai curate). Il reo inoltre avrà enormi difficoltà a difendersi avendo perso ogni possibilità di dimostrare la propria innocenza.

Non a caso a favore dell’eliminazione della prescrizione vi è quella parte della magistratura spesso accusata di fare politica attraverso la giustizia, che ora accusa l’avvocatura (la prima cosa che il regime dei colonnelli in Grecia eliminò furono i consigli dell’ordine degli avvocati) di fare di tutto per rallentare i processi utilizzando “la prateria di eccezioni possibili”. Sennonché le eccezioni processuali sono la garanzia del diritto di difesa e sono possibili proprio grazie alla sciatteria con cui spesso viene amministrata la giustizia (si pensi al rinvio di un processo perché la procura non ha notificato il capo di imputazione all’imputato!). È evidente quindi che con l’abolizione del termine massimo di prescrizione si andrebbero a legittimare ritardi e mancanze di diligenza sottoponendo i cittadini (siano essi colpevoli o vittime) all’imperio dello stato (che è cosa possibile solo per amministrare quella giustizia che troppo spesso viene negata – si pensi a tutte le norme e i balzelli introdotti recentemente per impedire l’accesso dei cittadini alla giustizia civile) per un tempo indefinito. Cosa evidentemente inaccettabile.

Il principio lavoristico è (quasi) incostituzionale

Nel precedente post abbiamo visto come giurisprudenza e dottrina costituzionali abbiano prediletto, negli ultimi 25 anni, una lettura selettiva della Carta, in cui alcune norme (art. 11, Cost.; art. 41, c. 1, Cost.; art. 47, c. 1, primo periodo, Cost.; dopo il 2011, art. 117, cc. 1 e 2, lett. e, Cost.; art. 118, Cost.; dal 2012, art. 81, c. 1, Cost.) paiono acquisire, in quanto più facilmente reinterpretabili alla luce dei principi dei Trattati UE, una certa sovra-ordinazione rispetto a tutte le altre (ivi compresi gli artt. 138 e 139, Cost.). Abbiamo altresì scoperto come questa lettura, che – sulla scorta della nota definizione di Cassese – abbiamo compendiato nell’espressione di “nuova costituzione economica“, trovi il suo principio cardine nel concetto di “concorrenza“, utile base sia per una rilettura del concetto di “discrezionalità amministrativa” come mera “neutralità” (da cui promanano le “autorità amministrative indipendenti“, che comprimono la democrazia tramite la loro ispirazione tecnocratica e agiscono come principali agenti di disgregazione dello Stato inteso come pubblica amministrazione), sia per una snaturante “oggettivazione” della libertà (soggettiva) di iniziativa economica di cui l’art. 41, c. 1, Cost., volta alla abrogazione de facto dei due successivi commi (in particolare, della “libertà di iniziativa economica pubblica” di cui al comma 3: Galgano, 1982).

Ora, siffatta “oggettivazione” dell’art. 41, c. 1, Cost., oltre che sterilizzare la portata dell’ultima parte della disposizione (“la legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l’attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali“), ha anche gravi conseguenze ulteriori, che meritano di essere indagate.

Secondo queste ricostruzioni dogmatiche, la “libertà di iniziativa economica“, qualificata come diritto fondamentale della persona dagli artt. 15 e 16 della Carta di Nizza (Vettori, 2002) e il cui contenuto è rintracciato nel diritto dell’imprenditore a decidere che cosa produrre, quanto produrre, come produrre, dove produrre (Galgano, 1982; contra Baldassarre, 1971), non subirebbe limiti interni così da non risultare assiologicamente orientata o funzionalizzata al soddisfacimento di altre (più significative) esigenze costituzionali (Galgano, 1982; De Simone, 2007), ma patirebbe tuttavia due limiti esterni; l’uno per così dire “verticale”, l'”utilità sociale” (art. 41, c. 2, Cost.); l’altro invece “orizzontale”, appunto la concorrenza (intesa in senso ampio: C. Cost., 12 febbraio 2010, n. 45). Così oggettivata, “la libertà di iniziativa economica del singolo si presenta, in rapporto all’iniziativa economica degli altri, come libertà di concorrenza” (Costantini, 2011; Oppo, 1988; Galgano, 1982; cfr. anche C. Cost., 9 marzo 2007, n. 64). Esisterebbe dunque un diritto (non funzionalizzato) alla concorrenza, cioè un diritto di ciascuno di intraprendere in un mercato libero, che può entrare in conflitto con altri altri diritti fondamentali garantiti dalla Carta (ivi comprese le libertà fondamentali, non ultima la libertà di iniziativa economica da cui il principio di concorrenza promana) e, come tale, esige un’opera di bilanciamento (Costantini, 2011).

In altri termini: l’art 41, c. 1, Cost., letto alla luce degli artt. 15 e 16 della Carta di Nizza, degli artt. 101 ss. del TFUE (già artt. 81 ss., TCE) e, non ultima, della L. n. 287 del 1990, implicherebbe un principio di “concorrenza” che può entrare in conflitto, su un piano di parità, anche con “clausole sociali” costituzionalmente fondate. Conflitto che, ovviamente, la Corte di Giustizia ha più volte risolto a detrimento delle tutele del lavoratore, senza che la nostra Corte Costituzione abbia mai opposto il controlimite del principio lavoristico di cui all’art. 4, c. 1, Cost. (“la Repubblica riconosce a tutti i cittadini il diritto al lavoro e promuove le condizioni che rendano effettivo questo diritto“) e norme collegate (artt. da 35 a 37, Cost.). E la CGUE si è mossa, si badi bene, non nell’ottica del mero perseguimento – neutrale – di una uniformità di trattamento delle imprese di tutti i Paesi membri, bensì con lo specifico obiettivo di privilegiare le imprese maggiormente “concorrenziali”, cioè quelle che riescono a comprimere al massimo il costo del lavoro. I nuovi protagonisti della giurisprudenza comunitaria e costituzionale non sono più cittadini e lavoratori, né le loro comunità intermedie, ma i consumatori da una parte e gli imprenditori dall’altra atomisticamente considerati, e non l’un contro l’altro armati come parrebbe intuitivo, ma anzi coalizzati nell’obiettivo della maggiore deflazione salariale possibile.

DokRpnaX4AA-rDzCosì, per quanto attiene le “clausole sociali di prima generazione” (quelle cioè che subordinano l’affidamento di un pubblico appalto alla garanzia che l’appaltatore applichi ai propri dipendenti determinati trattamenti minimi, stabiliti dal CCNL di riferimento: Costantini, 2011), è notissimo il riferimento a CGUE 3 aprile 2008, C-346/2006 (Ballestrero, 2008; Zoppoli, 2008), secondo cui la Dir. 96/71/CE, ai sensi della quale gli Stati membri devono garantire ai lavoratori distaccati nell’ambito di una prestazione di servizi transazionale le tariffe salariali previste da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative, ovvero da contratti collettivi purché di applicazione generale, deve essere interpretata nel senso che è vietato “allo Stato membro ospitante di subordinare l’effettuazione di una prestazione di servizi sul suo territorio al rispetto di condizioni di lavoro e di occupazione che vadano al di là delle norme imperative di protezione minima”. In una Unione con 27 legislazioni del lavoro diverse il dumping è servito: la foto qui accanto ne è preclaro esempio (v. Vidiri, 2017; Roccella-Treu, 2016). Ma quello che più sconcerta della decisione è il suo fondamento per così dire filosofico: secondo la Corte, infatti, una lettura più tutelante della disposizione “finirebbe per privare di effetto utile la direttiva in esame”, perché imponendo “condizioni più gravose di quelle rientranti nella protezione minima, il prestatore di servizi stabilito in uno Stato membro new comer vedrebbe drasticamente ridotto il vantaggio competitivo assicuratogli dai più bassi costi del lavoro: dunque, l’imposizione di condizioni più favorevoli ai lavoratori impedisce o comunque ostacola la libera circolazione dei servizi” (Costantini, 2011; Lazzeroni, 2016).

Questo atteggiamento di miope chiusura fa supporre una lettura non molto più progressiva del (comunque migliorativo) art. 70, dir. 2014/24/UE, ai sensi del quale “le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere condizioni particolari in merito all’esecuzione dell’appalto, purché collegate all’oggetto dell’appalto…”, precisato che “dette condizioni possono comprendere considerazioni economiche, legate all’innovazione, di ordine ambientale, sociale o relative all’occupazione”. Le Convenzioni di cui all’allegato X della direttiva, espressamente richiamate, non fanno presagire rivoluzioni copernicane. Il legislatore italiano, in questo caso, ha invece deciso di forzare il disposto comunitario;  ai sensi dell’art. 30, c. 4, D. Lgs. n. 50 del 2016, “al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente“. Norma certamente di assoluto buon senso, ma che pare poco compatibile con la lettura dei Trattati propugnata, almeno in passato, dalla Corte di Giustizia (per una analisi piana ma completa del problema, si veda p.e. qui) e che – quantomeno secondo una parte non secondaria della dottrina – potrebbe essere censurata dalla stessa Corte Costituzionale, per violazione degli artt. 39 (in quanto presuppone una efficacia erga omnes dei contratti collettivi) e 41, Cost. (Proietti, 2017).

Un problema analogo, seppure meno grave, si potrebbe porre addirittura rispetto alle c.d. “clausole sociali di seconda generazione”, principalmente in relazione alla “clausola di riassorbimento di personale” (Buoncristiani, 2007; Costantini, 2011; Proietti, 2017). L’attuale art. 50 del D. Lgs. n. 50 del 2016 – in contrasto sia con il parere Anac n. AG 25/2013 sia con il parere dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato del dicembre 2015 –  dispone, infatti, “per gli affidamenti dei contratti di concessione e di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli relativi a contratti ad alta intensità di manodopera, i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti inseriscono, nel rispetto dei principi dell’Unione europea, specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, prevedendo l’applicazione da parte dell’aggiudicatario, dei contratti collettivi di settore…“. Varie pronunce giurisprudenziali, da ultimo Cons. Stato, sez III, 6 giugno 2018, n. 3471, hanno limitato la portata della norma, nel senso di ritenerla costituzionalmente e comunitariamente legittima solo se non comporta un indiscriminato e generalizzato dovere di assorbimento di tutto il personale utilizzato dall’impresa uscente (Proietti, 2017). Ritiene infatti il Consiglio di Stato che, secondo la CGUE, le clausole sociali devono essere formulate in modo da contemperarne l’applicazione ai principi di “libertà di stabilimento”, di “libera prestazione dei servizi”, di “concorrenza” e di “libertà di impresa” (CGUE, grande sezione, 15 luglio 2015, causa C-271/2008; CGUE, sez. IX, 18 settembre 2014, causa C-549/13). Questa è l’UE. Ma – in fondo – anche la Costituzione italiana, nella mente di chi istituzionalmente è chiamata a interpretarla (cosa che apre, ancora una volta, un enorme problema di legittimazione).

Lo sviluppo del pensiero della Corte Costituzionale in materia di diritto del lavoro negli ultimi anni rende ragione, ad avviso di chi scrive, di queste affermazioni. Sintomatico, per esempio, è un caso concreto di stretta attualità.

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A seguito di quello che per Michel Martone è un vile attacco politico da parte del bolscevico Tribunale di Roma (v. Martone, 2018), che ha osato sollevare la questione, la Corte Costituzionale ha recentemente dichiarato illegittimo l’art. 3, c. 1, de D. Lgs. n. 23 del 2015 (quello che disciplina il nuovo “contratto a tutele crescenti”), nella parte in cui parametrava automaticamente l’indennizzo dovuto al lavoratore in caso di licenziamento illegittimo alla anzianità di servizio del lavoratore medesimo, fermo restando – salvi casi particolari – il massimo importo riconoscibile pari a 36 mensilità (soglia da ultimo innalzata dal Decreto Dignità). In breve, il Tribunale di Roma richiede il vaglio della Consulta su tre aspetti, il primo dei quali attiene alla irragionevole difformità di trattamento tra coloro cui si applica, ratione temporis, il “contratto a tutele crescenti” e coloro che, invece, in quanto assunti in precedenza possono giovarsi delle tutele di cui all’art. 18, Stato dei Lavoratori, come modificato dalla Legge Fornero del 2012 (a seconda dei casi, reintegrazione o riconoscimento di una indennità, tra un minimo e un massimo previsti, stabilita dal giudice con prudente apprezzamento della situazione di fatto, sulla scorta dei parametri di cui all’art. 12 e all’art. 8, L. n. 604 del 1966)

La ridotta bolscevica romana non può spingersi sino a sottolineare la discriminazione fra coloro che godono di tutela reintegratoria e coloro che invece godono di tutela meramente risarcitoria, avendo “la Corte… più volte statuito che la tutela reintegratoria non costituisce l’unico possibile paradigma attuativo dei precetti costituzionali di cui agli articoli 4 e 35” (C. Cost., n. 46 del 2000, C. Cost., n. 303 del 2011); si limita a costatare l’inadeguatezza del risarcimento (che “non riveste carattere compensativo”, sicché al diritto al lavoro, “valore fondante della Carta”, è “attribuito un controvalore monetario fisso e irrisorio”;  “né dissuasivo”, per cui cfr. Cass. SS.UU. n. 9100 del 2015, anzi incentivante; e con gravi “conseguenze discriminatorie”, posto che “finisce per disciplinare in modo uniforme casi molto dissimili fra loro”), in contrasto con la stessa giurisprudenza della Consulta (C. Cost., n. 199 del 2005, C. Cost. n. 420 del 1991). Detto in altri termini: il contratto a tutele crescenti, nella costruzione del Jobs Act, è in pratica un contratto a termine con incentivi occupazionali (scrive il Tribunale di Roma: “le tutele del decreto legislativo n. 23/2015… non sono affatto “crescenti”, giacché con lo scorrere del tempo non aumentano le garanzie ma soltanto l’indennizzo in proporzione alla maggiore anzianità del lavoratore, che non può più, permanentemente, accedere alla tutele standard degli assunti anteriormente” alla sua entrata in vigore).

Oltre a tutto quanto sopra, secondo il Giudice romano le disposizioni del Jobs Act violano l’art. 117 Cost. (nuova formulazione) nella parte in cui richiama i vincoli comunitari e internazionali, segnatamente l’art. 30 della Carta di Nizza (che impone agli Stati membri di garantire una adeguata tutela in caso di licenziamento ingiustificato), la Convenzione ILO n. 158/1982 sui licenziamenti (che prevede che, qualora il licenziamento sia ingiustificato, richiede o il reintegro o “un indennizzo adeguato”, da intendere come ” compensazione ad un livello sufficientemente elevato per dissuadere il datore di lavoro e risarcire il danno subito dal dipendente”), l’art. 24 della Carta Sociale europea (“per assicurare l’effettivo esercizio del diritto ad una tutela in caso di licenziamento, le Parti s’impegnano a riconoscere: a) il diritto dei lavoratori di non essere licenziati senza un valido motivo legata alle loro attitudini o alla loro condotto o basato sulle necessità di funzionamento dell’impresa, dello stabilimento o del servizio; b) il diritto dei lavoratori licenziati senza un valido motivo, ad un congruo indennizzo o altro adeguata riparazione”).

È però l’ultimo (nel ragionamento del Tribunale, il secondo) aspetto sollevato dal giudice a quo ad essere dirimente.L’art. 4 della Costituzione («la Repubblica riconosce a tutti i cittadini il diritto al lavoro e promuove le condizioni che rendano effettivo questo diritto») e l’art. 35, comma 1 («la Repubblica tutela il lavoro in tutte le sue forme ed applicazioni») non possono dirsi inverati in una normativa come quella all’esame, che sostanzialmente «valuta» il diritto al lavoro, come strumento di realizzazione della persona e mezzo di emancipazione sociale ed economico, con una quantificazione tanto modesta ed evanescente…, ed oltretutto fissa e crescente in base al parametro della mera anzianità quasi un ripristino di fatto della libertà assoluta di licenziamento (la cui contrarietà alla Costituzione è espressamente affermata nella sentenza n. 36/2000 della Corte costituzionale)“. Non solo: “una tutela efficace nei confronti di un licenziamento ipoteticamente ingiustificato… protegge le libertà fondamentali di lavoratrici e lavoratori, nei luoghi di lavoro: la libertà di espressione e di dissenso, la difesa della dignità quando questa sia minacciata da superiori o colleghi, la difesa e pretesa dei propri diritti, la possibilità di attivarsi sindacalmente se lo si desidera, ecc.“.

I sostenitori della riforma del diritto del lavoro hanno immediatamente prodotto una levata di scudi che, nel quadro del nostro ragionamento, appare particolarmente utile. Molti commentatori, infatti, hanno sostenuto la legittimità costituzionale del “contratto a tutele crescenti” partendo da una visione strettamente economicistica (per di più errata) del rapporto di lavoro, la quale, a sua volta, poggia sull’immutabilità di un sistema basato sulla “concorrenza” nel senso sposato, negli anni Novanta del secolo scorso, dalla CGUE: impossibilità di raggiungimento della piena occupazione, flessibilità del lavoro come necessità per incremento dell’occupazione, subordinazione dei diritti costituzionali alle esigenze di riduzione del debito pubblico, apertura dei mercati ad imprese soggette a legislazioni con minori tutele (Martone, 2018; cfr. anche Vidiri, 2017, e il suo riferimento ad una interpretazione adeguatrice dell’art. 41, c. 1, Cost., come tutela dell’imprenditore che agisce in un mercato “globalizzato”).

Ora, questi commentatori sottolineano un punto, e cioè che l’ordinanza ha dovuto prendere irrimediabilmente atto della neutralità costituzionale della tutela reintegratoria o risarcitoria, nonché del fatto che, dopo la Legge Fornero, indietro non si torna (su questo ottimamente Carinci, 2017).  Attendiamo il deposito delle motivazioni, ma il “salvataggio” dell’impianto della riforma ed anche del numero massimo di mensilità oggetto di risarcimento denotano come la posizione della Corte non sia cambiata: in un contesto di esasperata competizione sul mercato, il diritto al lavoro ha un prezzo, certamente variabile, ma nel complesso piuttosto ridotto. Ben diversa sarebbe stata una pronuncia demolitoria dell’art. 3, D. Lgs. n. 23 del 2015 (a cui, invero, chiaramente puntava il giudice a quo): in quel caso, infatti, si sarebbe verificato un evento ri-espansivo dell’art. 18, L. n. 300 del 1970 (come modificato dalla L. Fornero), di fatto abrogando la nuova forma contrattuale voluta dal governo Renzi (ancora Carinci, 2017).

In questo quadro, se certamente è comprensibile la soddisfazione della CGIL, che da qualche decennio si occupa di tutto eccetto la difesa dei propri iscritti, appare invece inquietante la rabbia scomposta – affidata alle pagine dei giornali – di quella parte più retriva del mondo politico e imprenditoriale che (per dirla ancora con Carinci, 2017) ritiene fondamentale mantenere la “tendenza legislativa a legare le mani ai giudici” onde “rendere calcolabile in anticipo il firing cost” (“Consulta contro il lavoro fisso: abolendo il sistema automatico per il calcolo della buonuscita crea difficoltà a chi assume, così come abolendo il ballottaggio spense la governabilità”: ItaliaOggi, 28 settembre 2018; “La Consulta complica la vita alle imprese, introducendo incertezza nei rapporti con i dipendenti”: intervista di ItaliaOggi del 2 ottobre 2018 a un indignato Pietro Ichino).

Il capitale umano (orrenda espressione!), come ogni immobilizzazione ha uno specifico costo di ammortamento, uno di sostituzione, uno di dismissione (Vidiri, 2017; cfr. Cass., 30 novembre 2010, n. 24235; Cass. 28 settembre 2016, n. 19185; Cass., 24 febbraio 2012, n. 2874).

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Neoliberismo in potenza – dove la Costituzione è vulnerabile

Nel precedente post si è indagato il caso delle Autorità amministrative indipendenti (ironicamente ribattezzate autorità non governative) come strumento – e sintomo allo stesso tempo – della frammentazione dall’interno dello Stato sociale nazionale. Tale indagine ha condotto da un lato ad individuare nella c.d. “nuova costituzione economica” – che, secondo una parte della dottrina, sarebbe stata introdotta in Italia dal Trattato di Maastricht e successive acquisizioni del diritto europeo – il fondamento giuridico che permetterebbe, sia pure con non poche difficoltà, di giustificare l’esistenza di questi corpi estranei rispetto al disegno istituzionale iniziale della nostra Carta; dall’altro, a scoprire nel “principio tecnocratico” (in opposizione a quello democratico) uno dei pilastri di siffatta “nuova costituzione”.

Facendo un passo in avanti, possiamo scoprire che questo slittamento dal “principio democratico” al “principio tecnocratico” presume un altro slittamento – proprio del nostro sistema politico-sociale nell’ultimo quarto di secolo – dal c.d. welfare State a quello che Luciano Barra Caracciolo definisce, con espressione pregnante, “ordinamento ordoliberista“. In effetti il TUE e il TFUE (cioè la risultante attuale del Trattato di Roma, come successivamente modificato a Lussemburgo, Maastricht, Amsterdam, Nizza e Lisbona), pur avendo asseritamente gli stessi obiettivi della Carta Costituzionale (progresso economico e sociale, elevata occupazione, coesione economica e sociale, protezione sociale, istruzione, salute umana), utilizzano per il loro conseguimento strumenti palesemente incongrui, sicché si deve concludere che detti strumenti sono rivolti a “obiettivi” diversi (celati), e che anzi essi stessi – da “strumenti” – si fanno “obiettivi”.

I “pilastri” su cui si fondano i Trattati, in effetti, sono tre: (i) il principio di una economia di mercato aperta e in libera concorrenza (art 119, § 1, TFUE), che si concretizza – tra le altre cose – nel divieto quasi assoluto di “aiuto di Stato” (cioè di un intervento pubblico in economia: artt. 107 ss., TFUE); (ii) il principio della stabilità monetaria (cui l’art. 119, § 2, subordina il sostegno alle politiche economiche generali dell’Unione: con grande chiarezza Cassese, 2008); (iii) il principio di sussidiarietà orizzontale e verticale (art. 5, § 3, TUE). Il tutto condensabile nell’espressione di “economia sociale di mercato fortemente competitiva” (art. 3, § 3, TUE), rispetto alla quale il primo aggettivo – in un contesto in cui l’obiettivo di una bassa inflazione impone un’elevata disoccupazione, in cui lo Stato non può ingerirsi in economia meno che mai con politiche pro-cicliche, in cui tramite una reinterpretazione antistorica del concetto cattolico di “sussidiarietà” si privatizza l’assistenza (ribattezzata “Terzo Settore”) – pare ormai un vestigio di epoche passate senza alcun significato reale.

Ma se tali pilastri si pongono in contrasto, se non sempre immediatamente con la lettera (ma si vedano gli artt. 2 e 3, c. 2, Cost.) quanto meno con l’ispirazione della nostra Costituzione, appare necessario chiedersi come sia stato possibile che la nostra Carta abbia immediatamente ceduto all’urto, certamente aggressivo ma almeno parzialmente respinto in altre esperienze, del neoliberismo comunitario. Negli anni, infatti, ferma restando in ipotesi la teoria dei controlimiti (secondo cui i principi fondamentali della Costituzione del 1948 sono comunque sovraordinati alle disposizioni dei Trattati UE, ove si verifichi un contrasto normativo), la Corte Costituzionale ha potuto utilizzare l’art. 11, Cost. non solo come “norma di collegamento” fra ordinamenti diversi, ma anche  e soprattutto come “canone ermeneutico” che permette a volte di “piegare” le disposizioni della Carta alle nuove “suggestioni comunitarie”, altre volte semplicemente “rivitalizzare” ascendenze liberiste già contenute nel testo.

Si tratta, a mio avviso, di una questione fondamentale, poco indagata sia dal punto di vista giuridico sia da quello politico; una questione che in certi casi potrebbe in qualche modo mettere in discussione anche la terzietà – e, dunque, la legittimazione (ancorché non la legittimità) – della Corte Costituzionale. Alcuni esempi possono aiutare a comprendere la questione. Si prenda in esame per esempio l’art. 47, Cost.. art47.pngL’interpretazione che alcuni importanti membri davano, nel quadro delle discussioni della Costituente, del primo periodo della norma in discussione andava nel senso tradizionale di presidio alla stabilità del valore della moneta nazionale (si leggano le parole di Einaudi o di Zerbi); un’interpretazione diversa, in senso progressivo, che vedeva nella disposizione una tutela a valle del diritto al lavoro e al giusto salario (Barra Caracciolo, 2013; Barra Caracciolo, 2015; per la peculiare posizione di Fanfani nel dibattito dell’epoca si veda Antonetti-De Siervo-Malgeri, 1998) si è però potuta successivamente affermare, sia sulla base di una lettura “unitaria” di tutte le disposizioni della Carta, sia per mezzo di una valorizzazione delle restanti parti del medesimo art. 47 (disciplina, coordinamento e controllo dell’esercizio del credito come dovere della Repubblica, che imponeva non soltanto il mantenimento di un “ordinamento sezionale” come disegnato dalla Legge Bancaria del 1936, ma anche di un capillare sistema di banche pubbliche; favor all’accesso dei cittadini alla ricchezza “reale” del Paese: Buonomo, 2010). Orbene, il diritto comunitario ha prima  prodotto una reinterpretazione del concetto di “controllo” (in particolare di Banca d’Italia, una volta che si sono drasticamente ridotti gli ambiti di intervento del CICR) in senso strettamente autorizzatorio e non discrezionale (Capriglione, 1994; Capriglione, 1995; Cassese, 2008), quindi ha imposto la “accettazione… delle regole di una economia di mercato e, dunque, del mutamento dei compiti affidati allo Stato in una organizzazione economica nella quale la tutela di alcuni valori sociali non appare più riconducibile alla azione diretta dei pubblici poteri” (Capriglione, 1994; Clarich-Pisaneschi, 2001), infine ha permesso alla giurisprudenza di riprendere a “leggere” la prima parte della norma in senso strettamente neo-classico (cioè congruente con il sistema monetario dell’Euro).

Prima del 1993 “l’ordinamento del credito era… considerato come un ordinamento giuridico sezionale destinato a perseguire gli obiettivi posti dagli organi di vertice titolari di poteri normativi e amministrativi ampi ed elastici. Gli enti creditizi erano considerati imprese-funzione, indirizzate dalle autorità di settore al perseguimento di fini più generali di politica economica e finanziaria”, cioè monetaria (Clarich-Pisaneschi, 2001). Dopo il 1993, non più: “particolarmente significativa… appare la norma dell’art. 147, T.U.B., che sostanzialmente ripropone l’art. 22, c. 3, D. Lgs. 481/1992”, ove “risulta eliminato dal testo… il riferimento alle finalità di politica monetaria (contenuto nel richiamato art. 22), quale presupposto per l’esercizio dei poteri” oggetto della norma (Capriglione, 1994; De Vecchis, 1994). In questo quadro è comprensibile che una legge “per la tutela del risparmio” (L. n. 262 del 2005) si risolva nell’attribuzione delle competenze anti-trust in ambito bancario alla relativa Authority, anziché a Banca d’Italia (Costi, 2007). Senza questo slittamento ermeneutico, verificatosi nell’ultimo quarto di secolo, non solo non si comprenderebbe il Testo Unico Bancario del 1993, ma addirittura le disposizioni di recepimento della Direttiva BRRD mediante D. Lgs. nn. 180 e 181 del 2015 (quelle cioè che hanno introdotto il sistema del bail-in: cfr. in prima battuta Sirotti Gaudenzi, 2016) sarebbero state considerate certamente incostituzionali (come, assai tardivamente, indicato da importanti esponenti dello stesso mondo bancario).

Ma la disciplina del bail-in non risulta incompatibile soltanto con l’art. 47, Cost. (letto alla luce del principio lavoristico, come sopra succintamente ricordato), ma anche con gli artt. 41 e 42, Cost., quanto meno (ma non solo) in rapporto ai penetranti poteri dell’Autorità di risoluzione, che può ingerirsi nella vita societaria della banca in crisi (per questioni in qualche modo analoghe, si veda il caso sloveno, conclusosi con la sentenza della Corte di Giustizia del 19 luglio 2016).

Le vicende ermeneutiche dell’art. 41, Cost. meritano poi un discorso a parte: la norma, infatti, stante una sua irriducibile ambiguità (Cheli, 1960; Galgano, 1982; Cintioli, 2010; Zatti, 2013; soprattutto Amato, 1992) derivante dal compromesso di fondo fra cattolici, socialisti e comunisti in seno alla Costituente (Magliulo, 1999), è stata utilizzata a fondamento delle diverse politiche economiche dei governi del Paese, a seconda della Weltanschauung di volta in volta preponderante: “il mutare del rapporto [fra iniziativa economica ed intervento dei pubblici poteri] contribuisce a mutare quello dello Stato sociale” (Zatti, 2013; Aragiusto, 2006). Dopo una fase di “Stato interventista”, l’avvento del diritto comunitario – il cui valore dominante si rintraccia nella libertà di mercato, in una con la libertà di stabilimento e di circolazione dei beni, servizi e capitali – ha addirittura consigliato una interpretatio abrogans dei cc. 2 e 3 (limite dell’utilità sociale, in senso negativo al c. 2, propulsivo al c. 3), figlia di “politiche legislative di liberalizzazione e privatizzazione dell’economia”.

Parallelamente al “tramonto” del paradigma dell’utilità sociale e, in particolare, della programmazione economica tesa al raggiungimento di tale utilità, quali limiti “esterni” e “assiologici” alla libertà (soggettiva) di iniziativa economica, si è di contro imposto prepotentemente il principio della concorrenza, non solo come “moderna traduzione” (oggettiva) della libertà di iniziativa economica di cui all’art. 41, c. 1, Cost. (Costantini, 2011), ma addirittura come “diritto fondamentale” dell’uomo ai sensi degli artt. 15 e 16 della Carta di Nizza (Giubboni, 2004; Lottini, 2004; secondo Irti, 1998, già l’art. 1, c. 4, L. 287 del 1990 avrebbe reinterpretato l’art. 41, c. 1, Cost., nel senso di sostituire la parola “diritto” alla parola “libertà”). Sono gli anni in cui, dal punto di vista del diritto positivo, il principio – proprio a partire dalla L. 287 del 1990, non a caso la prima, a mia memoria, che esplicitamente richiama come canone ermeneutico interno i “principi comunitari” e che programmaticamente si pone come norma residuale rispetto alle disposizioni in materia del Trattati – “si fa precetto nei provvedimenti antitrust come nelle misure asimmetriche di regolazione di mercati altamente specialistici, nelle sentenze del giudice amministrativo in materia di contratti pubblici come nel contenzioso contrattuale” (Cintioli, 2010; si vedano anche gli auspici di C. Cost., sent. n. 241 del 1990). Nell’art. 1, D.L. n. 1 del 2012, l’art. 41, c. 1, Cost. è infine letto come una guarentigia a tutela (non tanto della libertà di impresa, quanto) del mercato in sé e immediatamente giustapposto ai principi liberisti del TUE.

p041Mi pare assolutamente evidente che se “libertà di iniziativa economica” significa “liberalizzazione dei mercati in senso concorrenziale”, qualsiasi programmazione da parte dello Stato – per di più, privato del controllo della moneta e costretto a una continua attività di consolidamento fiscale – viene meno in radice. Questo “disinnesco ermeneutico” della valenza sociale del comma 2 e (soprattutto) del comma 3 dell’art. 41, Cost. si è dimostrato, con il tempo, assai più vincente e più subdolamente pericoloso rispetto alla tesi di chi (Merusi, 1993), con onestà intellettuale, riconosceva chiaramente un contrasto fra la norma del Carta del 1948 e la “economia sociale di mercato” (si tralasciano qui le posizioni, francamente insostenibili, di Bognetti, 1993, e di Craveri, 1997, che leggono un’ispirazione schiettamente e quasi unicamente liberista negli artt. 41, 47 e 81, Cost.). La concorrenza ha dunque finito per affermarsi quasi come unico, ancorché falso, mezzo per il raggiungimento dell’utilità sociale (Musu, 2010), anche in ambiti assai lontani da quello proprio del libero mercato (Pace, 2004), nonché di tutta una congerie di obiettivi, economici ma anche extra-economici (Grasso, 2017).

Scrive con molta chiarezza Cassese, 2008, al termine del proprio volume che indaga i caratteri di questa “nuova costituzione economica“: “l’economia diviene globale… Alla formazione delle decisioni globali partecipano sia le amministrazioni nazionali sia, sempre più frequentemente, privati (per lo più… NGO)… La ricerca di maggiori dimensioni del potere pubblico avviene… in primo luogo non attraverso l’unificazione degli Stati, ma mediante dapprima l’unificazione dei mercati… La concorrenza costituisce un potente fattore di integrazione… Viene subito dopo l’esigenza di livellare il campo di gioco…: è intervenuta la moneta europea… che impedisce il recupero, attraverso il cambio, dei differenziali di competizione e costringe, quindi, i sistemi economici nazionali a fare ricorso ad altri strumenti…“. In questo quadro, dopo Maastricht lo Stato – politicamente disaggregato dallo “sviluppo di autorità indipendenti dal governo” – “resta padrone della distribuzione delle risorse raccolte tra diversi servizi”, ma “non controlla più la possibilità di incrementare ricorrendo al debito pubblico“.

Tutto questo è stato consentito anche dalla Costituzione, grazie a una lettura selettiva di alcune norme (art. 11, Cost.; art. 41, c. 1, Cost.; art. 47, c. 1, primo periodo, Cost.; dopo il 2011, art. 117, cc. 1 e 2, lett. e, Cost.; art. 118, Cost.; dal 2012, art. 81, c. 1, Cost.), finite – rispetto alle altre – in quel particolare “cono di luce” rappresentato dall’ispirazione ordoliberista del Trattati UE. Luce che, tuttavia, proprio come nei teatri, non è mai neutra, ma tende a “colorare” in modo assai unilaterale l’interpretazione di tali disposizioni.

La “figura cardine”, a livello soggettivo, di questa nuova costruzione è quella del “consumatore” (già evocata dal liberale Cortese in Assemblea Costituente: Gianniti, 2010; ora espressamente richiamata dall’art. 4, TFUE: Cassese, 2008), che in qualche modo eclissa quella del “lavoratore(modifica del 21 settembre: scrive oggi Riccardo Ruggeri: “è inaccettabile un mondo ove il consumatore sia gerarchicamente superiore al cittadino lavoratore e lo stile di vita superiore alla vita”). Non è un caso che proprio il supposto contrasto fra queste due figure  (o, come spesso si legge nella saggistica in argomento, fra lavoratore-produttore e lavoratore-consumatore) sia alla base di tentativi aggressivi di limitazione del diritto di sciopero, soprattutto nei pubblici servizi (Cocco, 2010). Parallelamente, si va affermando – nella valutazione del rapporto fra impresa e pubblico potere – “l’istituto cardine” della “sussidiarietà” (orizzontale), “elaborazione già nota alla dottrina comparatistica, ma diffusasi a cavallo della modifica del titolo V della parte seconda della Costituzione” (Buonomo, 2010).

Ma delle conseguenze della “nuova costituzione economica” sul diritto al lavoro e sulla formazione del c.d. “Terzo Settore” si dirà meglio nei prossimi post.

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La (de)legittimazione democratica – le Autorità indipendenti

I. Le Autorità amministrative indipendenti e la loro latente incostituzionalità

Un tipico esempio di dissoluzione del circuito democratico è rappresentato dal proliferare delle c.d. “Autorità indipendenti” (o, con l’ennesimo vieto anglicismo, Authority). Soggetti palesemente eversivi rispetto al disegno costituzionale originario, incistatisi nell’ordinamento sulla scorta delle sempre più pervasive direttive comunitarie dei primi anni Novanta.

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È stato scritto, con lodevole onestà: “le autorità indipendenti… operano… in aree in cui è prevalente il diritto europeo su quello nazionale, per cui trovano in un dato extra-statale la loro forza o legittimazione principale. La normativa comunitaria contribuisce anche a definire funzioni e modalità operative delle autorità indipendenti…. Per questo motivo, sono un fattore di disaggregazione dello Stato. Sono separate… dall’apparato amministrativo…, per cui non debbono né porsi problemi di coordinamento amministrativo, né operare ponderazioni di interessi pubblici configgenti. In questo senso contribuiscono alla frammentazione dello Stato. Sono sottratte all’influenza diretta del governo, nel senso che i titolari non sono nominati da esso, oppure nel senso che esso non può dar loro direttive. [Inoltre] … il finanziamento è parzialmente autonomo (a carico dei regolati). Rompono, quindi, l’unità della funzione amministrativa… Infine, svolgono funzioni di regolazione o aggiudicazione, non comunque redistributive. Dunque, per esse il principio di legalità opera in modo diverso. Queste caratteristiche ricorrenti, messe insieme, forniscono una prova della conclusione per cui le varie specie di autorità hanno potuto attecchire in un momento storico di cosiddetta «debolezza della politica». Un sistema politico nel pieno della sua forza non avrebbe acconsentito a vedersi sottrarre tante aree di influenza” (Cassese 2011).

La problematicità delle Authority rispetto al disegno costituzionale è risultata immediatamente chiara in dottrina, sia in termini legittimità (fuoriuscendo dal concetto classico di “amministrazione” di cui agli artt. 95, c. 1, e 97, cc. 2 e 3, Cost.), sia in termini di legittimazione (stante il loro ruolo di rottura del circuito democratico e la difficile individuazione di modalità di controllo sul loro operato): infatti “le Autorità…, in ragione della loro collocazione nel tessuto istituzionale e delle funzioni che sono chiamate a svolgere, derogano… ai… principi elementari del governo parlamentare” (Cheli 2001).

Onde superare il problema, vi è stato chi ha ipotizzato una loro responsabilità di fronte alla Camere (Cerulli Irelli 2001), recisamente contestata da chi (Merusi-Passaro 2003, Cassese 2002) ne ha invece evidenziato le funzioni di garanzia (Niccolai 1996) volte a evitare la “tirannia della maggioranza” e le ingerenze politiche o partitocratiche (cioè, in altri termini, a prendere decisioni discrezionali, quando non schiettamente politiche, al “riparo dal processo elettorale”). Altri tentativi, certamente un po’ più fondati giuridicamente ma meno onesti intellettualmente, hanno fatto riferimento al controllo giurisdizionale che limiterebbe la discrezionalità delle Authority; o alla procedimentalizzazione della loro attività, che si legittimerebbe democraticamente grazie alla dialettica, in fase endoprocedimentale, coi soggetti coinvolti nelle decisioni stesse (Merusi-Passaro 2002 parlano di “litisconsorzio necessario”; Clarich 1999 fa riferimento al due process of law; Carbone richiama Cons. Stato, 2 marzo 2010, n. 1215; da prospettiva assai diversa cfr. Barra Caracciolo 1997); o, infine, all’esistenza di un più o meno realistico modello madisoniano (Clarich 2001, Elia 2002).

Più fondatamente, le direttrici entro cui la dottrina ha cercato di inquadrare le Autorità indipendenti sono state tre: (i) la loro istituzione (o successiva “comunitarizzazione”: Manetti 1999) mediante normativa europea (regolamento o, previo recepimento, direttiva), che dunque aggirerebbe – per il tramite dell’art. 11, Cost. – l’assetto istituzionale inizialmente disegnato dai Costituenti; (ii) la loro costituzionalizzazione implicita, che scaturirebbe dall’incontro delle necessità di tutela dei diritti di libertà di cui alla prima parte della Costituzione con la nuova architettura delle competenze normative e regolamentari di Stato e Regioni derivante dall’art. 117, Cost., come modificato nel 2001 (Grasso 2006); (iii) la possibilità di rinvenire all’art. 97, cc. 2 e 3, Cost., mediante una lettura “rinforzata” del “principio di imparzialità”, un più cogente “principio di neutralità” che imporrebbe – in settori incidenti su diritti particolarmente significativi per i cittadini – la rottura del circuito di indirizzo politico (Carbone; Rolli-Taglialatela; Durante; Giraudi-Righettini 2001, che parlano di “democrazia dell’efficienza”).

Ma, a ben vedere, questi tre argomenti si riducono soltanto a uno, l’UE (§ II). Il diritto derivato dell’Unione è infatti subordinato al rispetto dei principi fondamentali della Carta italiana, tra cui il principio della “riserva di legge” (in particolare, all’art. 41, Cost.); ugualmente, la presunta costituzionalizzazione di cui all’art. 117, Cost. (che farebbe da fondamento anche alla potestà semi-normativa di molte di queste Authority: Rolli-Taglialatela), passa per l’introduzione nella Carta di una serie di “materie”, rimesse alla potestà legislativa dello Stato, in tensione dialettica rispetto all’assetto economico-istituzionale disegnato nel Quarantotto (caso tipico: la concorrenza); infine, il “principio di neutralità” pare assai poco compatibile con un uno Stato in cui “l’iniziativa economica privata… non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana” (art. 41, c. 2, Cost.), apparendo invece come uno dei pilastri del Trattato di Maastricht.

II. Gli “argomenti” a favore delle Autorità indipendenti

L’argomento della “comunitarizzazione” delle Autorità indipendenti assume varie sfaccettature. Quella che fa leva sulla “natura delle cose” (Merusi 2000), che imporrebbe la creazione di una par condicio concorrenziale anche al di fuori del diritto positivo interno o comunitario, e che però si scontra con la rigidità della Costituzione italiana (non a caso molti Autori hanno ritenuto opportuna una costituzionalizzazione esplicita: v. p.e. la riforma costituzionale del 2006 – Atti Camera n. 4862-B e Atti Senato n. 2544-D – poi bocciata con referendum). Ma, soprattutto, quella che collega la legittimità delle Authority al diritto derivato UE, da un lato esponendo ad un giudizio di incostituzionalità quei soggetti – come la Commissione per il diritto di sciopero nella P.A. – che con il diritto europeo nulla hanno a che fare; dall’altro imponendo una volta per tutte di fare i conti con il mai completamente risolto problema del rapporto fra diritto comunitario e Costituzione. Infatti, delle due l’una: o i Principi costituzionali prevalgono su regolamenti e direttive, oppure – viceversa – tali atti normativi, unitamente ai Trattati da cui dipendono, hanno effettivamente dato forma a quella che è stata chiamata la “nuova costituzione economica” (Cassese, 2012).

Non diverso è il secondo argomento, che collega la vecchia idea della necessità di tutelare con particolari garanzie il rispetto dei diritti fondamentali di cui alla prima parte della Costituzione (i domaines sensible della dottrina francese) alla riforma del Titolo V del 2001 (Giacobbe 1999, Grasso 2006), la quale non solo ha ribadito una lettura dell’art. 11, Cost. come “porta” di entrata nel nostro ordinamento di ordinamenti differenti e, eventualmente, confliggenti, ma ha altresì individuato una serie di settori, oggetto di potestà legislativa statale, i quali da un lato si pongono in rapporto dialettico con altre norme della Carta (p.e. la “concorrenza” rispetto al “coordinamento dell’economia pubblica e privata a fini sociali”), dall’altro appaiono come tipici settori di azione delle Autorità.

Art 95 costituzioneIn quest’ottica, la nascita di una Autorità indipendente è stata vista come un “superamento” in melius dei principi di riserva di legge e di riserva di giurisdizione, in tutti quei settori – diritti e libertà – in cui si vogliono impedire eventuali decisioni a “colpi di maggioranza”. Così, vi è stato chi ha individuato nell’ordinamento una attribuzione diretta alle Autorità indipendenti – “in connessione con un compito da assolver alla luce di principi generali e non per il conseguimento di interessi e finalità specificamente… individuati” (Merusi 1981, Marzona 1988) – di un potere normativo al di fuori del comune “principio di legalità”, con conseguente creazione di atti liberi non tipizzati dalla legge (si pensi alle Istruzioni di Banca d’Italia, o ai pervasivi poteri attribuiti alla ARERA già AEEGSI), e chi invece ha ricondotto gli atti delle Authority a regolamenti (in una accezione – ricavabile dall’art. 117, Cost., ma anche in C. Cost. 21 maggio 1970, n. 79 – più ampia di quella, comune, di cui all’art. 87, c. 5, Cost.) i quali non intaccano il principio di “riserva di legge” (relativa: artt. 23 e 41, Cost.) posto che la norma primaria fissa previamente, rispetto al soggetto emanante, idonei parametri in ordine all’ambito di intervento e di svolgimento delle attività (C. Stato, 29 maggio 2002, n. 2987; Grasso 2006). Tesi tuttavia vigorosamente avversate da coloro (Cerulli Irelli 2001, Bianco 2003) che hanno sottolineato da un lato l’insuperabilità di eventuali riserve di legge assolute ovvero la troppa genericità di alcune leggi istitutive (i poteri del Garante della privacy, in questo senso, pongono interrogativi enormi) e dall’altro il deficit democratico insito in queste prese di posizione dottrinali (soprattutto quando si ritiene che la “riserva di legge” possa essere soddisfatta da un atto normativo UE: C. Cost. 10 novembre 1999, n. 425; sul problema del deficit democratico nel sistema normativo UE, v. Majone 1998; Faraguna 2010).

Ma è evidente – e veniamo al terzo argomento – che ricostruzioni del genere non può che poggiare sulla enucleazione del già ricordato “principio di neutralità” come “superamento” del concetto giuridico di “imparzialità”. Concetti però profondamente diversi, l’uno collegato all’idea di uguaglianza sostanziale di cui all’art. 3, c. 2, l’altro all’economicismo liberale che fonda l’uguaglianza formale: “l’imparzialità corrisponde all’obbligo della P.A. di valutare complessivamente tutti gli interessi pubblici e privati… coinvolti nella fattispecie, per il raggiungimento del miglior interesse pubblico, ma tra tali interessi l’interesse pubblico della amministrazione pubblica ha valore primario; la neutralità corrisponde invece al distacco, alla indifferenza da tutti gli interessi” (Mazzella).

Il che conduce a due considerazioni. La prima, che riconoscere uno slittamento ordinamentale dal principio di imparzialità a quello di neutralità comporta nuovamente riconoscere anche una modifica implicita della Costituzione economica italiana (§ III). La seconda, che in assenza di questo slittamento si deve concludere che la Costituzione ha inteso predisporre un unico modello amministrativo, incardinato sul governo come organo di indirizzo politico (Manetti 2003), che infine lo slittamento è più semantico che effettivo, ove si consideri che “i diritti ed i valori  tutelati dalle Autorità indipendenti, più di altri diritti e valori, sembrano esprimere l’esigenza di un necessario bilanciamento e di una reciproca limitazione di situazioni giuridiche soggettive” (v. § IV).

III. La “nuova costituzione economica” (europea)

Il lungo ragionamento di cui sopra – che ha ricordato gli obblighi di intervento dello Stato in economia e le conseguenti riserve di legge in materia imposte dai Costituenti – conduce ad un’unica conclusione. Propendere per la legittimità delle Authority comporta aderire all’ipotesi di una “nuova costituzione economica” introdotta nel nostro ordinamento dal Trattato di Maastricht (Cuocolo 2000, Merusi 2001), grazie alla quale da un lato si potrebbe dissolvere il principio dell’unitarietà dell’indirizzo politico ed amministrativo di cui all’art. 95, c. 1, Cost., dall’altro i principi della funzione sociale della proprietà e della programmazione in campo economico (artt. da 41 e 43, Cost.) sarebbero stati superati da quelli collegati al “libero mercato”, in cui il “cittadino” e “l’impresa” – considerati uti singuli – si trovano in una posizione di preminenza rispetto allo Stato ed alle istanze sociali di cui esso si sarebbe dovuto fare portatore (Guarino 1999; Cassese 2012, che parla di passaggio da uno “Stato imprenditore” a uno “Stato regolatore”).

Si è così addirittura parlato – forse in modo un po’ provocatorio – di “Enti autarchici dell’Unione Europea” (Merusi 2001), “neutrali” rispetto agli interessi in gioco (che però, non contemplando una attività equilibratrice a favore della parte debole, è come dire a favore del più forte), o anche di “quarto potere” (Foà 2002; contra sia Morbidelli 1997 sia Cons. Stato, 28 novembre 2012, n. 6014).

È chiaro, allora, il motivo per cui la Corte Costituzionale non ha mai voluto pronunciarsi in modo veramente chiaro sulla legittimità costituzionale delle Autorità indipendenti (così C. Cost., 7 novembre 1995, n. 482 e C. Cost. 28 gennaio 1991, n. 32; ma v. C. Cost. 8 giugno 1994, n. 224, secondo cui “la particolare forza propria delle norme poste nello Statuto speciale [delle Province autonome di Trento e Bolzano non] può essere tale da giustificare la sopravvivenza di competenze provinciali quali quelle in esame, una volta che le stesse vengano a contrastare con discipline adottate in sede comunitaria…”). Si tratta di un certo pudore che porta i Giudici ad evitare pronunce troppo chiare sull’effetto distorsivo che l’adesione all’UE ha avuto sui principi, anche i più importanti, della nostra Carta (classico l’esempio dei “controlimiti”, i quali – come l’Araba Fenice – che vi siano ciascun lo dice, ma dove siano nessun lo sa, dato che non sono stati chiamati in causa direttamente neppure nel caso Taricco). Di fatto, tuttavia, gran parte della dottrina non ha problemi a concludere che le leggi istitutive di Autorità indipendenti “comunitarizzate” hanno contenuto costituzionalmente vincolato e, dunque, non possono essere oggetto di semplice abrogazione da parte del legislatore.

IV. La “sofocrazia” delle Autorità

Come la questione in ordine alla legittimità delle Authority (in assenza del collegamento amministrativo ai sensi dell’art. 95, Cost.) si lega strettamente all’enucleazione di una “nuova costituzione economica” (europea), così il dilemma in merito alla loro legittimazione (in assenza del rispetto del circuito democratico) si collega ai principi di “competenza del decidente”, di “razionalità contenutistica della decisione”, di “correttezza formale del processo decisorio” (classicamente: Weber 1968, Luhmann 1995). Si è addirittura parlato di “sofocrazia delle Autorità” (Romano Tassone 2003).

Una “spia” significativa di questo atteggiamento si riscontra nelle diverse opinioni dottrinarie e giurisprudenziali in materia di sindacato sui provvedimento delle Autorità: in particolare, “ci si è chiesti… se il giudizio su un provvedimento o su un regolamento di un’Autorità indipendente sia uguale al giudizio su un qualsivoglia provvedimento o regolamento di una «normale» amministrazione; quanto al sindacato giurisdizionale possa penetrare sulla c.d. discrezionalità tecnica, che certamente caratterizza in modo tipico gran parte dell’attività delle Autorità…; se sia doveroso (o opportuno) circoscrivere il sindacato giurisdizionale a specifiche categorie di vizio, nonostante l’art. 113 Cost., o meglio se sia possibile «ritagliare» al loro interno le tradizionali categorie” dei vizi dell’atto amministrativo (Grasso 2006; corsivi ed enfasi nostri).

La dottrina che più ha sostenuto questa “intangibilità” giurisdizionale delle Autorità indipendenti si è quasi naturalmente rifatta all’elaborazione tedesca dei “concetti giuridici indeterminati”, i quali verrebbero a concretezza per mezzo della mediazione tecnica delle Authority le quali, a loro volta, agirebbero di fatto entro “binari obbligati” anche laddove il legislatore ha lasciato loro il massimo della libertà, posto che i principali parametri decisionali non potrebbero assumere altro valore rispetto a quello (pre)determinato da questo o quel sapere scientifico (o tecnico) (De Minico 1997, Malinconico 1996).

Deve certamente inclinare all’ottimismo il fatto che dottrina (Morbidelli 1997) e giurisprudenza (Cons. Stato, 2 marzo 2004, n. 926) abbiano reagito subito, vigorosamente, a questo atteggiamento, evidenziando fra l’altro come questa supposta neutralità tecnica sfoci spesso in una accentuata discrezionalità, ove le decisioni poggino su “giudizi opinabili sul piano tecnico scientifico”, o su “valutazioni metagiuridiche”, o ancora su “concetti indeterminati” che impongono “un giudizio di valore” (in pratica, sempre) (Lazzara 2001). Ma il fatto stesso che la questione si sia posta “scopre” con chiarezza il “nodo ideologico” (che noi abbiamo chiamato burionismo) che sta dietro l’istituzione di soggetti così autoreferenziali. Non a caso vi è stato chi ha notato che, alla fin fine, la decisione “non può essere dimostrata oggettivamente e… si legittima solo per il riferimento alla qualità del soggetto che l’ha presa…, per la sua credibilità” (Corletto 2003, corsivo nostro).

In questo senso, si contrappone alla ingenua epistemologia della Corte Costituzionale (che distingue principi l’acuta osservazione secondo cui, nella maggior parte dei casi, le Autorità muovono “da scelte orientate politicamente piuttosto che tecnicamente” e tendenti soprattutto “ad allineare il diritto dell’economia vigente nel Paese in cui operano ai principi cui si ispira l’Unione Europea…” (Pizzorusso 2011). Col bel risultato, aggiungiamo noi, di considerare come “norme tecniche” anche le c.d. “leggi del mercato” (Merusi-Passaro 2003).

 

V. Conclusioni

Concludendo, le Autorità indipendenti si caratterizzano come uno dei più significativi casi di rottura del disegno politico-economico dei Costituenti, poggiando – sotto il profilo della legittimità – sulla dissoluzione dell’unitarietà dell’indirizzo politico a seguito dell’introduzione, accanto al principio di imparzialità della P.A. (proprio di uno Stato sociale), di un supposto principio di neutralità (proprio di uno Stato meramente regolatore, com’è quello “disegnato” nei Trattati UE), e – sotto il profilo della legittimazione – dalla sostituzione del principio “tecnocratico” (secondo cui il legislatore sarebbe “incapace di dettare regole puntuali” ed è “tutt’al più in grado di fissare gli obiettivi della regolazione”: v. Clarich 2011) al principio “democratico”.

Col bel risultato di contrabbandare per scelte tecnicamente obbligate quelle che sono in realtà decisioni discrezionali, per neutralità quello che è invero un bilanciamento di interessi contrapposti, il tutto evidentemente a favore delle parti economicamente più forti (che, spesso, “catturano” le Autorità che dovrebbero controllarle, sia dal punto di vista tecnico-scientifico, sia da quello economico).

 

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