La Corte Costituzionale che si fa legislatore: il caso Cappato (di Valerio Donato)

Pubblico con estremo piacere un intervento di Valerio Donato, avvocato piemontese che ha più volte collaborato a questo blog, sulla sentenza della Corte Costituzionale in materia di suicidio assistito. Non aggiungo nulla, perché nulla c’è da aggiungere a un testo condivisibile in ogni riga.

La Sentenza della Corte Costituzionale sul caso Cappato, di cui si attendono ancora le motivazioni, non stupisce in quanto era stata annunciata dalla stessa Consulta nell’Ordinanza n. 207/18 (commentata qui).

Si tratta di una inconsueta decisione “additiva di principio / additiva”.

Con sentenza additiva si intende quella pronuncia con la quale si dichiara l’incostituzionalità nella norma censurata “nella parte in cui non prevede qualcosa”. Il Giudice delle leggi, per non creare un vuoto legislativo, si sostituisce, in buona sostanza al legislatore, e riscrive la legge aggiungendo quello che dovrebbe esserci.

Considerato che le leggi sono di esclusiva spettanza del Parlamento, nel tempo la Corte ha sempre fatto un uso prudente di tale tipologia di decisione, ricorrendo piuttosto alle sentenze additive di principio dove la norma censurata rimane in vigore nell’attesa che il legislatore integri la norma con il principio aggiunto dalla Corte stessa.

In questo caso più unico che raro la Corte con l’ordinanza 207 del 16 novembre 2018, pur sottolineando che l’incriminazione dell’aiuto al suicidio non sia incompatibile con la Costituzione, ha statuito che entro certi limiti la condotta non debba essere punibile, ma invece di limitarsi a specificare detti limiti (ovvero di aggiungerli all’art. 580 c.p.) ha demandato al Parlamento di farlo entro il giorno 24 settembre 2019, allorquando ha pronunciato il dispositivo in esame.

In questa sede non ci si vuole soffermare sul merito del decisum che, prendendo a parametro la legge 22 dicembre 2017, n. 219, secondo cui chi è mantenuto in vita da un trattamento di sostegno artificiale ha diritto di terminare passivamente la propria esistenza interrompendo tale trattamento, ne stravolge completamente il precetto, stabilendo che deve essere concesso al medesimo soggetto malato il diritto di porre termine alla propria esistenza anche con l’aiuto fattivo di altri. Si vuole piuttosto analizzare il metodo utilizzato dalla Corte per raggiungere tale risultato.

Anche se la depenalizzazione dell’aiuto al suicidio (limitatamente a quello delle persone giudicate meritevoli di morire secondo i criteri che la Corte preciserà nel riscrivendo art. 580 c.p.) appare sconsigliabile in un’epoca in cui da più parti viene detto che la vita umana può essere antieconomica o, addirittura, dannosa per l’ambiente e in cui si impongono trattamenti sanitari di massa per non ben precisate ragione di salute collettiva, si rileva come il tema sia eticamente divisivo.

Si vuole però stigmatizzare il procedimento utilizzato.

In passato, infatti, le Sentenze additive sono state utilizzate per regolare chiare situazioni di trattamento diseguale di situazioni uguali laddove il Legislatore nello scrivere una norma giusta si è dimenticato di ricomprendervi tutti i casi.

Come esempio significativo si può senz’altro prendere l’articolo 34 del codice di procedura penale, che disciplina i casi di incompatibilità del Giudice, colpito da una miriade di aggiunte fatte negli anni dalla Corte Costituzionale per ricomprendervi tutti i casi che il legislatore non era riuscito a contemplare.

Pacificamente si è sempre ritenuto che la Corte Costituzionale nel manipolare disposizioni di legge debba attenersi strettamente alla Costituzione facendole dire quello che già dice operando cioè “a rime obbligate” (Crisafulli). Quando ciò non è possibile, come già detto sopra, si impone una sentenza additiva di principio dove la Corte si limita ad enunciare quello legge dovrebbe dire senza però manipolarla.

Nella specie, invero, la stessa Corte ha riconosciuto che “i delicati bilanciamenti ora indicati restano affidati, in linea di principio, al Parlamento, il compito naturale di questa Corte essendo quello di verificare la compatibilità di scelte già compiute dal legislatore, nell’esercizio della propria discrezionalità politica, con i limiti dettati dalle esigenze di rispetto dei principi costituzionali e dei diritti fondamentali delle persone coinvolti”. Tuttavia ha ritenuto “di dover provvedere in diverso modo, facendo leva sui propri poteri di gestione del processo costituzionale: ossia di disporre il rinvio del giudizio in corso, fissando una nuova discussione delle questioni di legittimità costituzionale all’udienza del 24 settembre 2019, in esito alla quale potrà essere valutata l’eventuale sopravvenienza di una legge che regoli la materia in conformità alle segnalate esigenze di tutela”.

Stravagante poi appare il richiamo a due precedenti esteri delle Corti Supreme di Canada (Paese con costituzione aperta e non rigida come quella italiana) e Regno Unito (che non ha nemmeno una costituzione scritta).

In sostanza, per contro, la Corte pur enunciando il principio mancante e demandando al legislatore di provvedere ha imposto un abnorme limite di tempo, con precisa scadenza temporale, sospendendo il giudizio e poi provvedendovi direttamente. Sennonché tale potere non è previsto da alcuna norma costituzionale e la procedura seguita appare, pertanto, non corretta in quanto, come espressamente riconosciuto dalla stessa Corte e come evidenziato sopra, invade la sfera legislativa.

La Costituzione verde (di rabbia)

Giuseppe Conte, oltre a tante altre cose, è stato anche socio di uno dei maggiori studi legali italiani e componente del Consiglio di presidenza della giustizia amministrativa; il diritto, dunque, lo conosce molto bene. Tuttavia, se a volte per convenienza politica si millanta di sapere ciò che si ignora, altre volte (fors’anche più frequenti?) per la medesima convenienza si finge di scordare ciò che si è appreso, facendosi trasportare sereni dalla corrente di pensiero unico del momento. Ecco allora che l’Assemblea Generale delle Nazioni Unite, luogo fuori dal tempo e dallo spazio, oltre che dal principio di realtà, più della tana del Bianconiglio, ben si addice a tweet come questo.

Bene. Anzi, male. Perché il nostro Presidente del Consiglio, già avvocato dei propri clienti, quindi avvocato del popolo italiano, infine rappresentante dei burocrati di Bruxelles, finge di dimenticare da un lato l’art. 139, Cost., mercé il quale i principi fondamentali della Carta sono per lo più ritenuti intangibili, ma soprattutto, e dall’altro, soprattutto, l’art. 9, c. 2, dell’attuale Costituzione, ai sensi del quale “la Repubblica… tutela il paesaggio e il patrimonio storico e artistico della Nazione“.

Val-d_Orcia-strada-panoramicaNorma breve, certo, come tutte le disposizioni programmatiche della Costituzione, ma pregnantissima, perché nel concetto di “paesaggio” – che incorpora quello di “ambiente” e della sua “biodiversità”, come ben evidenzia G.M. Flick, e come si comprende dall’art. 117, cc. 1 e 2, Cost., che attribuiscono rispettivamente alla sola competenza statale ed a quella concorrente le materie della “tutela dell’ambiente, dell’ecosistema e dei
beni culturali” e della “valorizzazione dei beni culturali e ambientali” – c’è un quid pluris rappresentato dal fattore antropico. “Tutela del paesaggio” significa “tutela dell’ambiente” in quanto plasmato dalla natura e dall’uomo, meglio: in quanto prodotto del lavoro e della razionalità dell’uomo che protegge ed elabora il dato naturale rendendolo al contempo più coerente (più bello, vorremmo dire) e, in ultima analisi, più fruibile. Si capisce allora che, al di là della facile propaganda, non c’è – almeno in questo campo – nessun cambiamento culturale da realizzare.
Ancora: la Costituzione vive non solo delle singole disposizioni da cui è composta, ma anche dalle loro interrelazioni. Ecco allora come, nota Pizzorusso (*), la tutela dell’ambiente – sintomaticamente affidata (non senza più di un ripensamento e una contrarietà fra gli stessi Costituenti) alla “Repubblica”, cioè “all’intera comunità nazionale e per essa a tutti gli organi dello Stato e degli altri enti pubblici”, soprattutto locali – sia finalizzata “a creare una situazione ambientale che renda quanto più è possibile agevole l’esercizio delle libertà individuali”. Che fra queste spicchino il diritto al lavoro (art. 4) e il diritto alla salute (art. 32), lo ha ben notato Flick nel testo sopra citato. Nasce così il “diritto pubblico dell’ambiente”, che si risolve principalmente nell’attuazione di una razionale disciplina urbanistica e, appunto, nella difesa contro gli inquinamenti (Caravita (**)).
Ma, allora, cosa vuole Conte?

A sentire il suo discorso all’ONU, un pot-pourri in cui si passa dall’umanesimo democratico (?) al problema ambientale fino alla questione dei migranti, par di capire che il punto vero sia quello di trasformare una norma di principio, che lascia tuttavia la responsabilità politica delle sue concrete modalità di attuazione al normale gioco democratico, in una disposizione cogente e predeterminata negli esiti, volta all’introduzione di ulteriori vincoli all’azione di governo, sia di natura regolamentare, sia di natura fiscale, sulla scorta di quanto fatto da Mario Monti con l’art. 81, Cost. in materia di pareggio di bilancio.
Cavallo di Troia di questo utilizzo distorto delle pur giustissime istanze di tutela ambientale sono il concetto di “promozione delle condizioni per uno sviluppo sostenibile” delle istanze economiche e quello di “adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà nei confronti delle generazioni future“. Dopo, varrà tutto: saranno incostituzionali il diesel, la Nutella, la plastica, non so forse anche l’orto del nonno. Sarà invece pienamente costituzionale qualsiasi tassa o balzello, purché “verde”.
Non solo: questi concetti – nella loro pregnanza terminologica – collegano strettamente l’ordinameno italiano a Trattato e Convenzioni sovranazionali, aprendo l’ennesima breccia nel nostro sistema dell fonti (che, ormai, è un colabrodo: si pensi alla “norma dei vinti”, l’art. 10, Cost., o all’art. 11 intepretato in senso europeista, o ancora al “nuovo” art. 117, Cost.): vengono per esempio in mente la Dichiarazione di Rio de Janeiro del 1992), recepito dall’art. 1 del Trattato di Lisbona; o l’Agenda 2030 approvata dall’ONU nel 2015 (peraltro già recepita dall’art. 3, L. n. 221 del 2015, c.d. “collegato ambientale”).
Dice: “sei sempre il solito malpensante!”. Sarebbe vero, se non fosse che la proposta di legge di modifica costituzionale già esiste da più di un anno, firmata – tra gli altri – da quei mostri sacri del costituzionalismo italiano che sono Anna Ascani, Roberto Giachetti, Stefania Pezzopane, Debora Serracchiani. Tutto made in PD, ovviamente, tanto per ribadire a chi riferisce Conte.

(*) Pizzorusso, Sistema istituzionale del diritto pubblico italiano, II ed., Napoli, 1992.
(**) Caravita, Diritto pubblico dell’ambiente, Bologna, 1990.

Deforme costituzionali. Ancora.

Abbiamo una notizia brutta e una notizia bella.

La notizia brutta è che il Senato ha approvato il disegno di legge costituzionale che taglia il numero dei deputati (da 630 a 400) e dei senatori (da 315 a 200). La notizia bella è che i voti favorevoli sono stati soltanto 185 (M5s e Lega, Forza Italia e Fratelli d’Italia), per cui – qualora gli stessi numeri siano mantenuti anche nella seconda votazione richiesta dall’art. 138, Cost. – basterà un referendum per spazzare via l’ennesimo scempio alla nostra Carta Costituzionale.

Ad evitare il raggiungimento del quorum dei 2/3 dei senatori è stato il voto contrario del PD; scelta giusta, come al solito per il motivo sbagliato. Dario Parrini è stato infatti categorico nel fugare qualsiasi dubbio di ravvedimento piddino: “sì al taglio dei parlamentari da 945 a 600, previsto dal d.d.l. della maggioranza, ma a patto che si introduca una differenziazione di funzioni tra Camera e Senato”, come richiesto nel 2016 dalla quasi ritirata a vita privata Maria Etruria Boschi. L’emendamento a firma di tutti i migliori cascami renziani è stato però dichiarato inammissibile.

Ma perché si tratterebbe di una notizia brutta? In fondo i parlamentari italiani sono molti, costosi, poco produttivi… (aggiungete voi qualsiasi altro cliché a base di casta, cricca, corruzione, scaldare la poltrona & quant’altro).

Primo, perché non è vero. Secondo le elaborazioni del Servizio Studi del Senato, l’Italia è al 22° posto su 27 Paesi UE per rapporto fra numero di parlamentari e popolazione residente. Ovviamente, i Paesi in testa alla speciale classifica sono quelli più piccoli; e Francia, Spagna, soprattutto Germania hanno rapporti inferiori a quello italiano. Ma un rapporto maggiore lo hanno per esempio l’Austria, o la Gran Bretagna, o la morigeratissima Finlandia. D’altronde, Camera e Senato ci costano in complessivo circa 1 miliardo e mezzo di euro, cioè lo 0,2% della spesa pubblica annua complessiva. Se poi ci limitiamo ai soli stipendi dei parlamentari, la percentuale si riduce allo 0,03%. Per capirsi, ci vogliono 10 anni di Parlamento per fare i soldi che l’Italia ha già regalato al Meccanismo Europeo di Stabilità (quello che, con la scusa di devastare la Grecia, ha arricchito le banche tedesche e francesi).

Secondo, perché il costo della politica non è rappresentato dalla spesa delle Camere, ma dalle decisioni errate (come si legge qui: il tema, come si vede, è alquanto risalente). Ora, ridurre il numero dei parlamentari incrementa il rischio di decisioni errate da svariati punti di vista:

  • perché – senza entrare, in questa sede, nel discorso, connesso, relativo alle leggi elettorali – non assicura che siano eletti i candidati migliori, posto che più un collegio è grande e più sarà facile che a vincere la competizione sia non il più preparato, ma chi ha maggiori risorse economiche ed è meglio supportato da strutture partitiche;
  • perché – anche in questo caso, tralasciando la questione della legge elettorale – più i collegi sono ridotti e più è plausibile che specifiche istanze, a carattere locale o fortemente connotate ideologicamente (si pensi alla tradizione repubblica in Romagna), trovino rappresentanza in Parlamento, con conseguente aumento della dialettica e della ponderatezza nelle decisioni;
  • perché minore è il numero dei parlamentari, maggiore è il potere dei lobbisti, che devono spendere meno soldi e meno tempo per convincerli.

Quest’ultimo è il punto qualificante, soprattutto perché pare il primo tassello di un disegno coerente, quello di svuotare – ancora di più di quanto già accaduto nell’ultimo ventennio – il ruolo del Parlamento.

Cos’è, in fondo, il vincolo esterno, se non un modo per esautorare il Parlamento a favore di luoghi maggiormente al riparo dal processo elettorale? Di risolvere, cioè, un problema che le oligarchie si pongono da due millenni e mezzo?

A cosa serve tutta la retorica sul voto elettronico, sulla blockchain, su qualsiasi tipo di tecnologia che in sostanza permetta, ai sicuramente inesistenti malintenzionati che decidano di fare qualche broglio alle elezioni, di passare notti insonni con in mano una matita copiativa?

A che cosa sarebbe servito, infine, l’impresentabile proposta del Movimento 5 stelle per l’introduzione del vincolo di mandato, con un ribaltamento paradossale dell’art. 67, Cost.? (Sulla questione – assai complessa, perché coinvolge la libertà di coscienza del singolo parlamentare, l’organizzazione dei parlamentari in gruppi propria dei moderni organi legislativi, il rapporto fra sistemi elettorali proporzionalistici e mutamenti di schieramento politico degli eletti – si rimanda alle pagine, lucidissime, di Mortati, Istituzioni di diritto pubblico, Padova, 1969, I, 466 ss.).

Ma – e chi scrive si rende conto di andare contro il comune sentire anche di molte persone che, il più delle volte, la pensano come lui – a cosa serve, infine, anche la strampalata idea di Fraccaro and friend di inserire in Costituzione il referendum propositivo (in combinato disposto con una procedura che agevola la discussione di propose di legge di iniziativa popolare) ed eliminare contestualmente il quorum del numero dei votanti per la validità della consultazione, a favore di un più ridotto quorum di voti favorevoli?

Gli effetti sono potenzialmente devastanti. Poiché le Camere sono obbligate a prendere una decisione sulla proposta di legge di iniziativa popolare entro diciotto mesi, altrimenti è indetto il referendum, il Parlamento e il governo sarebbero facilmente espropriati quanto meno del loro ordine del giorno, quando non addirittura dell’indirizzo politico. Non solo: si immagini il caso di frequenti approvazioni, da parte delle Camere, di leggi di iniziativa popolare con modifiche: quella specie di ordalia referendaria che dovrebbe permettere ai cittadini di scegliere il testo preferito finirebbe per innescare un conflitto permanente tra Parlamento e corpo elettorale, con conseguenze inimmaginabili sulla stabilità della maggioranza e, addirittura, sulla sorte della legislatura. Per non parlare, infine, delle tensioni ai limiti della tenuta istituzionale fra Corte Costituzionale e corpo elettorale, in caso di referendum su leggi di iniziativa popolare che intervengano su rapporti internazionali (a partire dalle questioni Euro e UE) o comportino nuove spese per lo Stato e richiedano, dunque, specifiche coperture.

Il disegno è fin troppo chiaro: dare al popolo l’illusione di poter decidere direttamente, in modo da svuotare il Parlamento, luogo della decisione democratica, così da avvantaggiare altri luoghi, in cui scelte fondamentali sono fatte in modo assai meno trasparente.

Se proprio proprio volete rompervi le corna con questa povera Costituzione, accettate un consiglio gratis: non inventatevi nulla. Avete 20 anni di riforme orrende da smontare, per tornare al testo del Quarantotto.

Il conflitto (di attribuzione) fra PD e democrazia

Questo blog è nato per dimostrare una specifica tesi, che la Costituzione del 1948 – col suo impianto lavorista, democratico e sociale – non ha retto all’aggressività dell’ordoliberismo dei Trattati UE, sia per l’esistenza di alcune falle nel testo originario della Carta (probabilmente dovute alla genesi della stessa, dopo una guerra persa e un trattato di pace particolarmente penalizzante), sia per le improvvide modifiche che nel tempo si sono stratificate (in particolare: la riforma del Titolo V nel 2001, governo Amato, e dell’art. 81 nel 2012, governo Monti), sia per la volontà specifica – da parte di chi avrebbe dovuto proteggerla (Presidente della Repubblica, Corte Costituzionale) – di contribuire a snaturarla.

Il ricorso per conflitto di attribuzione (art. 134, secondo alinea, Cost.) da parte del gruppo parlamentare al Senato del PD, che ha impugnato al recente legge di bilancio, è la plastica rappresentazione specialmente dell’ultimo assunto.

“La Corte costituzionale giudica… sui conflitti di attribuzione tra i poteri dello Stato…”: si tratta dei c.d. conflitti interorganici (per distinguerli dai conflitti intersoggettivi, p.e. quelli fra Stato e Regioni). In sostanza, secondo Marcucci & co. il governo, presentando, more solito, il maxi-emendamento con cui ha riscritto la legge di bilancio e ponendo sullo stesso, more solito, la questione di fiducia, prima tuttavia dell’esame da parte della Commissione bilancio, avrebbe violato l’art. 72, c. 1, Cost.. Con alti lai da parte di interessati sacerdoti della centralità del Parlamento, di cui strumentalmente danno un’immagine oleografica e ottocentesca, oltre che – ça va sans dire – completamente inesistente. Tra questi si è distinto anche Guido Crosetto, rappresentante di un partito che ambisce a ripercorrere tutte le tappe di Alleanza Nazionale, soprattutto quelle verso l’irrilevanza dell’ultimo Gianfranco Fini.

Senonché, secondo la legge e la giurisprudenza della Corte costituzionale il conflitto di attribuzione può essere sollevato solo da “organi competenti a dichiarare definitivamente la volontà del potere cui appartengono e per la delimitazione della sfera di attribuzioni determinata per i vari poteri da norme costituzionali” (cfr. art. 37, c. 1, L. n. 87 del 1953). La Corte costituzionale ha comunque ammesso la legittimazione di organi che, a  stretto rigore, non sono organi di vertice (i singoli rami del Parlamento, il Consiglio dei ministri, i singoli giudici ed i pubblici ministeri, il Presidente della Repubblica, se stessa, la Corte dei conti, il Consiglio superiore della magistratura, le Commissioni parlamentari di inchiesta, addirittura il Comitato promotore di un referendum abrogativo, ecc.), ma ha di contro sempre escluso la legittimazione dei partiti politici (ordinanza n. 79 del 2006 e n. 120 del 2009) e, sia pure in modo non del tutto netto, anche quella dei gruppi parlamentari (ordinanza n. 149 del 2016 – “il presente conflitto, nei termini in cui è stato articolato, «non attinge al livello del conflitto tra poteri dello Stato, la cui risoluzione spetta alla Corte costituzionale»…, inerendo le argomentazioni addotte nel ricorso esclusivamente alla lesione di norme del Regolamento del Senato e della prassi parlamentare…” – e n. 280/2017).

Né pare che a diversa conclusione si possa giungere argomentando dalla crescente importanza dei gruppi nei regolamenti parlamentari (così il renzianissimo Bin) e nella concezione “non più atomistica della rappresentanza” (così l’ancor più renziano Ceccanti), posto che pare in ogni caso arduo comprendere quali siano – nel caso di specie – “le attribuzioni in contestazione” e come possano essere “di spettanza” di questa o quella articolazione del Parlamento, o quale “atto viziato da incompetenza” (sic!) debba essere annullato. Non a caso, la Corte – anche se con qualche parziale ripensamento – ha normalmente negato la possibilità di sollevare un conflitto di attribuzione nei confronti di un atto legislativo (rispetto al quale è previsto il c.d. ricorso incidentale: v. sentenza n. 284 del 2005), e lo stesso renzianissimo duo sopra citato evidenzia come un’eventuale accoglimento del ricorso da parte della Corte non potrebbe (e, per ovvie considerazioni di opportunità politica, non dovrebbe) condurre all’annullamento della legge di bilancio.

In altri termini: il PD ha presentato un ricorso che – anche se accettato – non porterà a conseguenze concrete e lo ha fatto con il precipuo obiettivo di combattere (come al solito, per via giudiziaria) una battaglia politica, meglio: partitica. Contro gli interessi del Paese. E quello che fa più male è che nel messaggio di fine anno il Presidente della Repubblica è parso sponsorizzare questa, diciamo, bella trovata (“la grande compressione dell’esame parlamentare e la mancanza di un opportuno confronto con i corpi sociali richiedono adesso un’attenta verifica dei contenuti del provvedimento. Mi auguro – vivamente – che il Parlamento, il Governo, i gruppi politici trovino il modo di discutere costruttivamente su quanto avvenuto; e assicurino per il futuro condizioni adeguate di esame e di confronto“).

Eppure, il conflitto di attribuzione è un istituto che questo governo avrebbe dovuto, e tuttora dovrebbe, guardare con attenzione.

Quando, incaricato Conte, il Presidente della Repubblica si è rifiutato di controfirmare la lista dei ministri, ben si sarebbe potuta esperire la via del conflitto di attribuzione innanzi la Corte Costituzionale, che avrebbe così potuto fare chiarezza rispetto a un testo così laconico come l’art. 92, Cost. (per una buona rassegna cfr. Lollo, di cui tuttavia non si possono condividere le conclusioni). In questo modo si sarebbe evitato sia l’imbarazzo di un impeachment minacciato e revocato nello spazio di un mattino (oltre che infondato, essendo stato il comportamento di Mattarella certamente grave ed extra ordinem, ma non così reiterato da giustificare il ricorso all’art. 90, Cost.), sia un pericoloso precedente che – in futuro – potrà essere utilizzato da altri P.d.R. che vogliano ingerirsi nell’indirizzo politico (che vogliano, per dirla col Foglio, “governare”) di un esecutivo non abbastanza “amico”.

Ma Conte – per opportunità politica (?) – non lo ha voluto fare. Sarà ugualmente per opportunità politica che il medesimo Conte non ha ancora sollevato conflitto anche in relazione alla nomina del nuovo Presidente della Consob, visto che né Rinaldi né Minenna hanno incontrato i favori del sullodato Mattarella (il quale, di contro, non aveva fatto un piego alla nomina di Nava, in comando per ragioni di servizio concesso dalla Commissione europea)?

Ero Stato Costituzionale

La Costituzione Italiana, quella del 1948, disegna una Repubblica basata sulla sovranità popolare, sul principio lavoristico, sui diritti sociali. I Trattati UE – il Trattato di Roma e il Trattato di Maastricht – impongono uno spazio politico e economico comune basato su una “economia sociale di mercato fortemente competitiva”.

I due sistemi – come dimostrato ripetutamente da Barra Caracciolo, Bagnai, Giacché, e altri – sono inconciliabili; così che la lettura della Costituzione alla luce dei Trattati, tipica della prassi di diversi organi costituzionali (il Presidente della Repubblica e la Corte Costituzionale in primis), comporta un cedimento della prima a favore dei secondi.

Di questo, e di altro, abbiamo parlato con Antonello Zedda su Meglio di Niente Radio.

Fine processo mai – incostituzionalità e dannosità (di Valerio Donato)

La proposta del ministro Bonafede di introdurre la sospensione della prescrizione in materia penale dopo la sentenza di primo grado ha sollevato inevitabili polemiche. Che non si sono placate neppure dopo il “parziale rinvio” ottenuto dalla Lega.

Pubblico dunque sulla materia un ottimo intervento di Valerio Donato, avvocato piemontese, laureato nel 2003 con una tesi sull’istituzione di una procura europea. Scrive di sé: “da sempre convinto europeista mi sono ricreduto nel 2011 allorquando il governo Berlusconi fu fatto cadere per avere discusso l’euro. Da allora grazie a (nell’ordine di scoperta) Scenari Economici, Orizzonte 48 e Goofynomics ho sviluppato la critica a questo sistema dittatoriale che ha silenziato la Costituzione italiana. Recentemente ho contribuito a mandare a casa la maggioranza del PD dal comune di Ivrea”.

Io gli sono grato sia del contributo qui riportato (che spero sia il primo di una lunga e proficua collaborazione), sia della sua attività politica (e, immagino, gli eporediesi ancora più di me).

 

Negli ordinamenti ispirati allo stato di diritto esiste l’istituto della prescrizione che ha la prima funzione di dare certezza ai rapporti giuridici. Se il titolare di un diritto non lo esercita per un certo periodo si presume che vi rinunci e non potrà cambiare idea in futuro perché il compiersi del termine di prescrizione lo rende impossibile.

In tema di diritti individuali, tuttavia, la prescrizione può sempre essere interrotta e ciò fa correre un nuovo e uguale periodo. Nel diritto penale, a differenza di quello civile, la prescrizione non può comunque superare un termine di durata massima a prescindere dal compimento di atti interruttivi. Ciò, evidentemente, per rispettare i principi costituzionali in materia (l’art. 27, Cost prevede che la pena deve tendere alla rieducazione del condannato, il 24 che la difesa è un diritto inviolabile e il 111 che il processo deve avere una ragionevole durata). Il diritto penale, in particolare, serve, oltre che a impedire la giustizia privata (funzione primigenia dello stato stesso, che ha ragione di esistere solo se assicura la giustizia esercitandone il monopolio): come deterrente alla commissione di specifici (principio di tassatività e di extrema ratio) fatti (funzione general preventiva); come deterrente a che il singolo colpevole continui a commettere reati (funzione special preventiva); per far si che il reo possa, attraverso la pena, redimersi e tornare a comportarsi come tutti gli altri cittadini (funzione rieducativa della pena).

Appare evidente quindi che, davanti a un fatto di gravità tale da essere previsto come reato, lo stato debba esercitare immediatamente il proprio monopolio sulla Giustizia attivando un procedimento (dal latino andare da un punto, il reato, ad un altro, la sentenza) per accertare la commissione del fatto stesso e, in caso di riposta positiva, punirne l’autore.

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Il Ministro Bongiorno ha criticato aspramente la proposta del Ministro Bonafede

Ora, punire dopo un lasso di tempo notevole, come vorrebbe l’abolizione della prescrizione, non solo non è utile ma è addirittura dannoso. Il colpevole infatti sarà una persona completamente diversa da quella che ha commesso l’illecito (vanificando quindi la funzione rieducativa della pena) e/o avrà potuto continuare a delinquere (vanificando quindi la funzione special preventiva della pena) e nelle persone offese il ricordo del torto subito sarà stato dimenticato (riaprendo quindi ferite ormai curate). Il reo inoltre avrà enormi difficoltà a difendersi avendo perso ogni possibilità di dimostrare la propria innocenza.

Non a caso a favore dell’eliminazione della prescrizione vi è quella parte della magistratura spesso accusata di fare politica attraverso la giustizia, che ora accusa l’avvocatura (la prima cosa che il regime dei colonnelli in Grecia eliminò furono i consigli dell’ordine degli avvocati) di fare di tutto per rallentare i processi utilizzando “la prateria di eccezioni possibili”. Sennonché le eccezioni processuali sono la garanzia del diritto di difesa e sono possibili proprio grazie alla sciatteria con cui spesso viene amministrata la giustizia (si pensi al rinvio di un processo perché la procura non ha notificato il capo di imputazione all’imputato!). È evidente quindi che con l’abolizione del termine massimo di prescrizione si andrebbero a legittimare ritardi e mancanze di diligenza sottoponendo i cittadini (siano essi colpevoli o vittime) all’imperio dello stato (che è cosa possibile solo per amministrare quella giustizia che troppo spesso viene negata – si pensi a tutte le norme e i balzelli introdotti recentemente per impedire l’accesso dei cittadini alla giustizia civile) per un tempo indefinito. Cosa evidentemente inaccettabile.

Il principio lavoristico è (quasi) incostituzionale

Nel precedente post abbiamo visto come giurisprudenza e dottrina costituzionali abbiano prediletto, negli ultimi 25 anni, una lettura selettiva della Carta, in cui alcune norme (art. 11, Cost.; art. 41, c. 1, Cost.; art. 47, c. 1, primo periodo, Cost.; dopo il 2011, art. 117, cc. 1 e 2, lett. e, Cost.; art. 118, Cost.; dal 2012, art. 81, c. 1, Cost.) paiono acquisire, in quanto più facilmente reinterpretabili alla luce dei principi dei Trattati UE, una certa sovra-ordinazione rispetto a tutte le altre (ivi compresi gli artt. 138 e 139, Cost.). Abbiamo altresì scoperto come questa lettura, che – sulla scorta della nota definizione di Cassese – abbiamo compendiato nell’espressione di “nuova costituzione economica“, trovi il suo principio cardine nel concetto di “concorrenza“, utile base sia per una rilettura del concetto di “discrezionalità amministrativa” come mera “neutralità” (da cui promanano le “autorità amministrative indipendenti“, che comprimono la democrazia tramite la loro ispirazione tecnocratica e agiscono come principali agenti di disgregazione dello Stato inteso come pubblica amministrazione), sia per una snaturante “oggettivazione” della libertà (soggettiva) di iniziativa economica di cui l’art. 41, c. 1, Cost., volta alla abrogazione de facto dei due successivi commi (in particolare, della “libertà di iniziativa economica pubblica” di cui al comma 3: Galgano, 1982).

Ora, siffatta “oggettivazione” dell’art. 41, c. 1, Cost., oltre che sterilizzare la portata dell’ultima parte della disposizione (“la legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l’attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali“), ha anche gravi conseguenze ulteriori, che meritano di essere indagate.

Secondo queste ricostruzioni dogmatiche, la “libertà di iniziativa economica“, qualificata come diritto fondamentale della persona dagli artt. 15 e 16 della Carta di Nizza (Vettori, 2002) e il cui contenuto è rintracciato nel diritto dell’imprenditore a decidere che cosa produrre, quanto produrre, come produrre, dove produrre (Galgano, 1982; contra Baldassarre, 1971), non subirebbe limiti interni così da non risultare assiologicamente orientata o funzionalizzata al soddisfacimento di altre (più significative) esigenze costituzionali (Galgano, 1982; De Simone, 2007), ma patirebbe tuttavia due limiti esterni; l’uno per così dire “verticale”, l'”utilità sociale” (art. 41, c. 2, Cost.); l’altro invece “orizzontale”, appunto la concorrenza (intesa in senso ampio: C. Cost., 12 febbraio 2010, n. 45). Così oggettivata, “la libertà di iniziativa economica del singolo si presenta, in rapporto all’iniziativa economica degli altri, come libertà di concorrenza” (Costantini, 2011; Oppo, 1988; Galgano, 1982; cfr. anche C. Cost., 9 marzo 2007, n. 64). Esisterebbe dunque un diritto (non funzionalizzato) alla concorrenza, cioè un diritto di ciascuno di intraprendere in un mercato libero, che può entrare in conflitto con altri altri diritti fondamentali garantiti dalla Carta (ivi comprese le libertà fondamentali, non ultima la libertà di iniziativa economica da cui il principio di concorrenza promana) e, come tale, esige un’opera di bilanciamento (Costantini, 2011).

In altri termini: l’art 41, c. 1, Cost., letto alla luce degli artt. 15 e 16 della Carta di Nizza, degli artt. 101 ss. del TFUE (già artt. 81 ss., TCE) e, non ultima, della L. n. 287 del 1990, implicherebbe un principio di “concorrenza” che può entrare in conflitto, su un piano di parità, anche con “clausole sociali” costituzionalmente fondate. Conflitto che, ovviamente, la Corte di Giustizia ha più volte risolto a detrimento delle tutele del lavoratore, senza che la nostra Corte Costituzione abbia mai opposto il controlimite del principio lavoristico di cui all’art. 4, c. 1, Cost. (“la Repubblica riconosce a tutti i cittadini il diritto al lavoro e promuove le condizioni che rendano effettivo questo diritto“) e norme collegate (artt. da 35 a 37, Cost.). E la CGUE si è mossa, si badi bene, non nell’ottica del mero perseguimento – neutrale – di una uniformità di trattamento delle imprese di tutti i Paesi membri, bensì con lo specifico obiettivo di privilegiare le imprese maggiormente “concorrenziali”, cioè quelle che riescono a comprimere al massimo il costo del lavoro. I nuovi protagonisti della giurisprudenza comunitaria e costituzionale non sono più cittadini e lavoratori, né le loro comunità intermedie, ma i consumatori da una parte e gli imprenditori dall’altra atomisticamente considerati, e non l’un contro l’altro armati come parrebbe intuitivo, ma anzi coalizzati nell’obiettivo della maggiore deflazione salariale possibile.

DokRpnaX4AA-rDzCosì, per quanto attiene le “clausole sociali di prima generazione” (quelle cioè che subordinano l’affidamento di un pubblico appalto alla garanzia che l’appaltatore applichi ai propri dipendenti determinati trattamenti minimi, stabiliti dal CCNL di riferimento: Costantini, 2011), è notissimo il riferimento a CGUE 3 aprile 2008, C-346/2006 (Ballestrero, 2008; Zoppoli, 2008), secondo cui la Dir. 96/71/CE, ai sensi della quale gli Stati membri devono garantire ai lavoratori distaccati nell’ambito di una prestazione di servizi transazionale le tariffe salariali previste da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative, ovvero da contratti collettivi purché di applicazione generale, deve essere interpretata nel senso che è vietato “allo Stato membro ospitante di subordinare l’effettuazione di una prestazione di servizi sul suo territorio al rispetto di condizioni di lavoro e di occupazione che vadano al di là delle norme imperative di protezione minima”. In una Unione con 27 legislazioni del lavoro diverse il dumping è servito: la foto qui accanto ne è preclaro esempio (v. Vidiri, 2017; Roccella-Treu, 2016). Ma quello che più sconcerta della decisione è il suo fondamento per così dire filosofico: secondo la Corte, infatti, una lettura più tutelante della disposizione “finirebbe per privare di effetto utile la direttiva in esame”, perché imponendo “condizioni più gravose di quelle rientranti nella protezione minima, il prestatore di servizi stabilito in uno Stato membro new comer vedrebbe drasticamente ridotto il vantaggio competitivo assicuratogli dai più bassi costi del lavoro: dunque, l’imposizione di condizioni più favorevoli ai lavoratori impedisce o comunque ostacola la libera circolazione dei servizi” (Costantini, 2011; Lazzeroni, 2016).

Questo atteggiamento di miope chiusura fa supporre una lettura non molto più progressiva del (comunque migliorativo) art. 70, dir. 2014/24/UE, ai sensi del quale “le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere condizioni particolari in merito all’esecuzione dell’appalto, purché collegate all’oggetto dell’appalto…”, precisato che “dette condizioni possono comprendere considerazioni economiche, legate all’innovazione, di ordine ambientale, sociale o relative all’occupazione”. Le Convenzioni di cui all’allegato X della direttiva, espressamente richiamate, non fanno presagire rivoluzioni copernicane. Il legislatore italiano, in questo caso, ha invece deciso di forzare il disposto comunitario;  ai sensi dell’art. 30, c. 4, D. Lgs. n. 50 del 2016, “al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente“. Norma certamente di assoluto buon senso, ma che pare poco compatibile con la lettura dei Trattati propugnata, almeno in passato, dalla Corte di Giustizia (per una analisi piana ma completa del problema, si veda p.e. qui) e che – quantomeno secondo una parte non secondaria della dottrina – potrebbe essere censurata dalla stessa Corte Costituzionale, per violazione degli artt. 39 (in quanto presuppone una efficacia erga omnes dei contratti collettivi) e 41, Cost. (Proietti, 2017).

Un problema analogo, seppure meno grave, si potrebbe porre addirittura rispetto alle c.d. “clausole sociali di seconda generazione”, principalmente in relazione alla “clausola di riassorbimento di personale” (Buoncristiani, 2007; Costantini, 2011; Proietti, 2017). L’attuale art. 50 del D. Lgs. n. 50 del 2016 – in contrasto sia con il parere Anac n. AG 25/2013 sia con il parere dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato del dicembre 2015 –  dispone, infatti, “per gli affidamenti dei contratti di concessione e di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli relativi a contratti ad alta intensità di manodopera, i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti inseriscono, nel rispetto dei principi dell’Unione europea, specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, prevedendo l’applicazione da parte dell’aggiudicatario, dei contratti collettivi di settore…“. Varie pronunce giurisprudenziali, da ultimo Cons. Stato, sez III, 6 giugno 2018, n. 3471, hanno limitato la portata della norma, nel senso di ritenerla costituzionalmente e comunitariamente legittima solo se non comporta un indiscriminato e generalizzato dovere di assorbimento di tutto il personale utilizzato dall’impresa uscente (Proietti, 2017). Ritiene infatti il Consiglio di Stato che, secondo la CGUE, le clausole sociali devono essere formulate in modo da contemperarne l’applicazione ai principi di “libertà di stabilimento”, di “libera prestazione dei servizi”, di “concorrenza” e di “libertà di impresa” (CGUE, grande sezione, 15 luglio 2015, causa C-271/2008; CGUE, sez. IX, 18 settembre 2014, causa C-549/13). Questa è l’UE. Ma – in fondo – anche la Costituzione italiana, nella mente di chi istituzionalmente è chiamata a interpretarla (cosa che apre, ancora una volta, un enorme problema di legittimazione).

Lo sviluppo del pensiero della Corte Costituzionale in materia di diritto del lavoro negli ultimi anni rende ragione, ad avviso di chi scrive, di queste affermazioni. Sintomatico, per esempio, è un caso concreto di stretta attualità.

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A seguito di quello che per Michel Martone è un vile attacco politico da parte del bolscevico Tribunale di Roma (v. Martone, 2018), che ha osato sollevare la questione, la Corte Costituzionale ha recentemente dichiarato illegittimo l’art. 3, c. 1, de D. Lgs. n. 23 del 2015 (quello che disciplina il nuovo “contratto a tutele crescenti”), nella parte in cui parametrava automaticamente l’indennizzo dovuto al lavoratore in caso di licenziamento illegittimo alla anzianità di servizio del lavoratore medesimo, fermo restando – salvi casi particolari – il massimo importo riconoscibile pari a 36 mensilità (soglia da ultimo innalzata dal Decreto Dignità). In breve, il Tribunale di Roma richiede il vaglio della Consulta su tre aspetti, il primo dei quali attiene alla irragionevole difformità di trattamento tra coloro cui si applica, ratione temporis, il “contratto a tutele crescenti” e coloro che, invece, in quanto assunti in precedenza possono giovarsi delle tutele di cui all’art. 18, Stato dei Lavoratori, come modificato dalla Legge Fornero del 2012 (a seconda dei casi, reintegrazione o riconoscimento di una indennità, tra un minimo e un massimo previsti, stabilita dal giudice con prudente apprezzamento della situazione di fatto, sulla scorta dei parametri di cui all’art. 12 e all’art. 8, L. n. 604 del 1966)

La ridotta bolscevica romana non può spingersi sino a sottolineare la discriminazione fra coloro che godono di tutela reintegratoria e coloro che invece godono di tutela meramente risarcitoria, avendo “la Corte… più volte statuito che la tutela reintegratoria non costituisce l’unico possibile paradigma attuativo dei precetti costituzionali di cui agli articoli 4 e 35” (C. Cost., n. 46 del 2000, C. Cost., n. 303 del 2011); si limita a costatare l’inadeguatezza del risarcimento (che “non riveste carattere compensativo”, sicché al diritto al lavoro, “valore fondante della Carta”, è “attribuito un controvalore monetario fisso e irrisorio”;  “né dissuasivo”, per cui cfr. Cass. SS.UU. n. 9100 del 2015, anzi incentivante; e con gravi “conseguenze discriminatorie”, posto che “finisce per disciplinare in modo uniforme casi molto dissimili fra loro”), in contrasto con la stessa giurisprudenza della Consulta (C. Cost., n. 199 del 2005, C. Cost. n. 420 del 1991). Detto in altri termini: il contratto a tutele crescenti, nella costruzione del Jobs Act, è in pratica un contratto a termine con incentivi occupazionali (scrive il Tribunale di Roma: “le tutele del decreto legislativo n. 23/2015… non sono affatto “crescenti”, giacché con lo scorrere del tempo non aumentano le garanzie ma soltanto l’indennizzo in proporzione alla maggiore anzianità del lavoratore, che non può più, permanentemente, accedere alla tutele standard degli assunti anteriormente” alla sua entrata in vigore).

Oltre a tutto quanto sopra, secondo il Giudice romano le disposizioni del Jobs Act violano l’art. 117 Cost. (nuova formulazione) nella parte in cui richiama i vincoli comunitari e internazionali, segnatamente l’art. 30 della Carta di Nizza (che impone agli Stati membri di garantire una adeguata tutela in caso di licenziamento ingiustificato), la Convenzione ILO n. 158/1982 sui licenziamenti (che prevede che, qualora il licenziamento sia ingiustificato, richiede o il reintegro o “un indennizzo adeguato”, da intendere come ” compensazione ad un livello sufficientemente elevato per dissuadere il datore di lavoro e risarcire il danno subito dal dipendente”), l’art. 24 della Carta Sociale europea (“per assicurare l’effettivo esercizio del diritto ad una tutela in caso di licenziamento, le Parti s’impegnano a riconoscere: a) il diritto dei lavoratori di non essere licenziati senza un valido motivo legata alle loro attitudini o alla loro condotto o basato sulle necessità di funzionamento dell’impresa, dello stabilimento o del servizio; b) il diritto dei lavoratori licenziati senza un valido motivo, ad un congruo indennizzo o altro adeguata riparazione”).

È però l’ultimo (nel ragionamento del Tribunale, il secondo) aspetto sollevato dal giudice a quo ad essere dirimente.L’art. 4 della Costituzione («la Repubblica riconosce a tutti i cittadini il diritto al lavoro e promuove le condizioni che rendano effettivo questo diritto») e l’art. 35, comma 1 («la Repubblica tutela il lavoro in tutte le sue forme ed applicazioni») non possono dirsi inverati in una normativa come quella all’esame, che sostanzialmente «valuta» il diritto al lavoro, come strumento di realizzazione della persona e mezzo di emancipazione sociale ed economico, con una quantificazione tanto modesta ed evanescente…, ed oltretutto fissa e crescente in base al parametro della mera anzianità quasi un ripristino di fatto della libertà assoluta di licenziamento (la cui contrarietà alla Costituzione è espressamente affermata nella sentenza n. 36/2000 della Corte costituzionale)“. Non solo: “una tutela efficace nei confronti di un licenziamento ipoteticamente ingiustificato… protegge le libertà fondamentali di lavoratrici e lavoratori, nei luoghi di lavoro: la libertà di espressione e di dissenso, la difesa della dignità quando questa sia minacciata da superiori o colleghi, la difesa e pretesa dei propri diritti, la possibilità di attivarsi sindacalmente se lo si desidera, ecc.“.

I sostenitori della riforma del diritto del lavoro hanno immediatamente prodotto una levata di scudi che, nel quadro del nostro ragionamento, appare particolarmente utile. Molti commentatori, infatti, hanno sostenuto la legittimità costituzionale del “contratto a tutele crescenti” partendo da una visione strettamente economicistica (per di più errata) del rapporto di lavoro, la quale, a sua volta, poggia sull’immutabilità di un sistema basato sulla “concorrenza” nel senso sposato, negli anni Novanta del secolo scorso, dalla CGUE: impossibilità di raggiungimento della piena occupazione, flessibilità del lavoro come necessità per incremento dell’occupazione, subordinazione dei diritti costituzionali alle esigenze di riduzione del debito pubblico, apertura dei mercati ad imprese soggette a legislazioni con minori tutele (Martone, 2018; cfr. anche Vidiri, 2017, e il suo riferimento ad una interpretazione adeguatrice dell’art. 41, c. 1, Cost., come tutela dell’imprenditore che agisce in un mercato “globalizzato”).

Ora, questi commentatori sottolineano un punto, e cioè che l’ordinanza ha dovuto prendere irrimediabilmente atto della neutralità costituzionale della tutela reintegratoria o risarcitoria, nonché del fatto che, dopo la Legge Fornero, indietro non si torna (su questo ottimamente Carinci, 2017).  Attendiamo il deposito delle motivazioni, ma il “salvataggio” dell’impianto della riforma ed anche del numero massimo di mensilità oggetto di risarcimento denotano come la posizione della Corte non sia cambiata: in un contesto di esasperata competizione sul mercato, il diritto al lavoro ha un prezzo, certamente variabile, ma nel complesso piuttosto ridotto. Ben diversa sarebbe stata una pronuncia demolitoria dell’art. 3, D. Lgs. n. 23 del 2015 (a cui, invero, chiaramente puntava il giudice a quo): in quel caso, infatti, si sarebbe verificato un evento ri-espansivo dell’art. 18, L. n. 300 del 1970 (come modificato dalla L. Fornero), di fatto abrogando la nuova forma contrattuale voluta dal governo Renzi (ancora Carinci, 2017).

In questo quadro, se certamente è comprensibile la soddisfazione della CGIL, che da qualche decennio si occupa di tutto eccetto la difesa dei propri iscritti, appare invece inquietante la rabbia scomposta – affidata alle pagine dei giornali – di quella parte più retriva del mondo politico e imprenditoriale che (per dirla ancora con Carinci, 2017) ritiene fondamentale mantenere la “tendenza legislativa a legare le mani ai giudici” onde “rendere calcolabile in anticipo il firing cost” (“Consulta contro il lavoro fisso: abolendo il sistema automatico per il calcolo della buonuscita crea difficoltà a chi assume, così come abolendo il ballottaggio spense la governabilità”: ItaliaOggi, 28 settembre 2018; “La Consulta complica la vita alle imprese, introducendo incertezza nei rapporti con i dipendenti”: intervista di ItaliaOggi del 2 ottobre 2018 a un indignato Pietro Ichino).

Il capitale umano (orrenda espressione!), come ogni immobilizzazione ha uno specifico costo di ammortamento, uno di sostituzione, uno di dismissione (Vidiri, 2017; cfr. Cass., 30 novembre 2010, n. 24235; Cass. 28 settembre 2016, n. 19185; Cass., 24 febbraio 2012, n. 2874).

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