Il principio lavoristico è (quasi) incostituzionale

Nel precedente post abbiamo visto come giurisprudenza e dottrina costituzionali abbiano prediletto, negli ultimi 25 anni, una lettura selettiva della Carta, in cui alcune norme (art. 11, Cost.; art. 41, c. 1, Cost.; art. 47, c. 1, primo periodo, Cost.; dopo il 2011, art. 117, cc. 1 e 2, lett. e, Cost.; art. 118, Cost.; dal 2012, art. 81, c. 1, Cost.) paiono acquisire, in quanto più facilmente reinterpretabili alla luce dei principi dei Trattati UE, una certa sovra-ordinazione rispetto a tutte le altre (ivi compresi gli artt. 138 e 139, Cost.). Abbiamo altresì scoperto come questa lettura, che – sulla scorta della nota definizione di Cassese – abbiamo compendiato nell’espressione di “nuova costituzione economica“, trovi il suo principio cardine nel concetto di “concorrenza“, utile base sia per una rilettura del concetto di “discrezionalità amministrativa” come mera “neutralità” (da cui promanano le “autorità amministrative indipendenti“, che comprimono la democrazia tramite la loro ispirazione tecnocratica e agiscono come principali agenti di disgregazione dello Stato inteso come pubblica amministrazione), sia per una snaturante “oggettivazione” della libertà (soggettiva) di iniziativa economica di cui l’art. 41, c. 1, Cost., volta alla abrogazione de facto dei due successivi commi (in particolare, della “libertà di iniziativa economica pubblica” di cui al comma 3: Galgano, 1982).

Ora, siffatta “oggettivazione” dell’art. 41, c. 1, Cost., oltre che sterilizzare la portata dell’ultima parte della disposizione (“la legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l’attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali“), ha anche gravi conseguenze ulteriori, che meritano di essere indagate.

Secondo queste ricostruzioni dogmatiche, la “libertà di iniziativa economica“, qualificata come diritto fondamentale della persona dagli artt. 15 e 16 della Carta di Nizza (Vettori, 2002) e il cui contenuto è rintracciato nel diritto dell’imprenditore a decidere che cosa produrre, quanto produrre, come produrre, dove produrre (Galgano, 1982; contra Baldassarre, 1971), non subirebbe limiti interni così da non risultare assiologicamente orientata o funzionalizzata al soddisfacimento di altre (più significative) esigenze costituzionali (Galgano, 1982; De Simone, 2007), ma patirebbe tuttavia due limiti esterni; l’uno per così dire “verticale”, l'”utilità sociale” (art. 41, c. 2, Cost.); l’altro invece “orizzontale”, appunto la concorrenza (intesa in senso ampio: C. Cost., 12 febbraio 2010, n. 45). Così oggettivata, “la libertà di iniziativa economica del singolo si presenta, in rapporto all’iniziativa economica degli altri, come libertà di concorrenza” (Costantini, 2011; Oppo, 1988; Galgano, 1982; cfr. anche C. Cost., 9 marzo 2007, n. 64). Esisterebbe dunque un diritto (non funzionalizzato) alla concorrenza, cioè un diritto di ciascuno di intraprendere in un mercato libero, che può entrare in conflitto con altri altri diritti fondamentali garantiti dalla Carta (ivi comprese le libertà fondamentali, non ultima la libertà di iniziativa economica da cui il principio di concorrenza promana) e, come tale, esige un’opera di bilanciamento (Costantini, 2011).

In altri termini: l’art 41, c. 1, Cost., letto alla luce degli artt. 15 e 16 della Carta di Nizza, degli artt. 101 ss. del TFUE (già artt. 81 ss., TCE) e, non ultima, della L. n. 287 del 1990, implicherebbe un principio di “concorrenza” che può entrare in conflitto, su un piano di parità, anche con “clausole sociali” costituzionalmente fondate. Conflitto che, ovviamente, la Corte di Giustizia ha più volte risolto a detrimento delle tutele del lavoratore, senza che la nostra Corte Costituzione abbia mai opposto il controlimite del principio lavoristico di cui all’art. 4, c. 1, Cost. (“la Repubblica riconosce a tutti i cittadini il diritto al lavoro e promuove le condizioni che rendano effettivo questo diritto“) e norme collegate (artt. da 35 a 37, Cost.). E la CGUE si è mossa, si badi bene, non nell’ottica del mero perseguimento – neutrale – di una uniformità di trattamento delle imprese di tutti i Paesi membri, bensì con lo specifico obiettivo di privilegiare le imprese maggiormente “concorrenziali”, cioè quelle che riescono a comprimere al massimo il costo del lavoro. I nuovi protagonisti della giurisprudenza comunitaria e costituzionale non sono più cittadini e lavoratori, né le loro comunità intermedie, ma i consumatori da una parte e gli imprenditori dall’altra atomisticamente considerati, e non l’un contro l’altro armati come parrebbe intuitivo, ma anzi coalizzati nell’obiettivo della maggiore deflazione salariale possibile.

DokRpnaX4AA-rDzCosì, per quanto attiene le “clausole sociali di prima generazione” (quelle cioè che subordinano l’affidamento di un pubblico appalto alla garanzia che l’appaltatore applichi ai propri dipendenti determinati trattamenti minimi, stabiliti dal CCNL di riferimento: Costantini, 2011), è notissimo il riferimento a CGUE 3 aprile 2008, C-346/2006 (Ballestrero, 2008; Zoppoli, 2008), secondo cui la Dir. 96/71/CE, ai sensi della quale gli Stati membri devono garantire ai lavoratori distaccati nell’ambito di una prestazione di servizi transazionale le tariffe salariali previste da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative, ovvero da contratti collettivi purché di applicazione generale, deve essere interpretata nel senso che è vietato “allo Stato membro ospitante di subordinare l’effettuazione di una prestazione di servizi sul suo territorio al rispetto di condizioni di lavoro e di occupazione che vadano al di là delle norme imperative di protezione minima”. In una Unione con 27 legislazioni del lavoro diverse il dumping è servito: la foto qui accanto ne è preclaro esempio (v. Vidiri, 2017; Roccella-Treu, 2016). Ma quello che più sconcerta della decisione è il suo fondamento per così dire filosofico: secondo la Corte, infatti, una lettura più tutelante della disposizione “finirebbe per privare di effetto utile la direttiva in esame”, perché imponendo “condizioni più gravose di quelle rientranti nella protezione minima, il prestatore di servizi stabilito in uno Stato membro new comer vedrebbe drasticamente ridotto il vantaggio competitivo assicuratogli dai più bassi costi del lavoro: dunque, l’imposizione di condizioni più favorevoli ai lavoratori impedisce o comunque ostacola la libera circolazione dei servizi” (Costantini, 2011; Lazzeroni, 2016).

Questo atteggiamento di miope chiusura fa supporre una lettura non molto più progressiva del (comunque migliorativo) art. 70, dir. 2014/24/UE, ai sensi del quale “le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere condizioni particolari in merito all’esecuzione dell’appalto, purché collegate all’oggetto dell’appalto…”, precisato che “dette condizioni possono comprendere considerazioni economiche, legate all’innovazione, di ordine ambientale, sociale o relative all’occupazione”. Le Convenzioni di cui all’allegato X della direttiva, espressamente richiamate, non fanno presagire rivoluzioni copernicane. Il legislatore italiano, in questo caso, ha invece deciso di forzare il disposto comunitario;  ai sensi dell’art. 30, c. 4, D. Lgs. n. 50 del 2016, “al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente“. Norma certamente di assoluto buon senso, ma che pare poco compatibile con la lettura dei Trattati propugnata, almeno in passato, dalla Corte di Giustizia (per una analisi piana ma completa del problema, si veda p.e. qui) e che – quantomeno secondo una parte non secondaria della dottrina – potrebbe essere censurata dalla stessa Corte Costituzionale, per violazione degli artt. 39 (in quanto presuppone una efficacia erga omnes dei contratti collettivi) e 41, Cost. (Proietti, 2017).

Un problema analogo, seppure meno grave, si potrebbe porre addirittura rispetto alle c.d. “clausole sociali di seconda generazione”, principalmente in relazione alla “clausola di riassorbimento di personale” (Buoncristiani, 2007; Costantini, 2011; Proietti, 2017). L’attuale art. 50 del D. Lgs. n. 50 del 2016 – in contrasto sia con il parere Anac n. AG 25/2013 sia con il parere dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato del dicembre 2015 –  dispone, infatti, “per gli affidamenti dei contratti di concessione e di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli relativi a contratti ad alta intensità di manodopera, i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti inseriscono, nel rispetto dei principi dell’Unione europea, specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, prevedendo l’applicazione da parte dell’aggiudicatario, dei contratti collettivi di settore…“. Varie pronunce giurisprudenziali, da ultimo Cons. Stato, sez III, 6 giugno 2018, n. 3471, hanno limitato la portata della norma, nel senso di ritenerla costituzionalmente e comunitariamente legittima solo se non comporta un indiscriminato e generalizzato dovere di assorbimento di tutto il personale utilizzato dall’impresa uscente (Proietti, 2017). Ritiene infatti il Consiglio di Stato che, secondo la CGUE, le clausole sociali devono essere formulate in modo da contemperarne l’applicazione ai principi di “libertà di stabilimento”, di “libera prestazione dei servizi”, di “concorrenza” e di “libertà di impresa” (CGUE, grande sezione, 15 luglio 2015, causa C-271/2008; CGUE, sez. IX, 18 settembre 2014, causa C-549/13). Questa è l’UE. Ma – in fondo – anche la Costituzione italiana, nella mente di chi istituzionalmente è chiamata a interpretarla (cosa che apre, ancora una volta, un enorme problema di legittimazione).

Lo sviluppo del pensiero della Corte Costituzionale in materia di diritto del lavoro negli ultimi anni rende ragione, ad avviso di chi scrive, di queste affermazioni. Sintomatico, per esempio, è un caso concreto di stretta attualità.

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A seguito di quello che per Michel Martone è un vile attacco politico da parte del bolscevico Tribunale di Roma (v. Martone, 2018), che ha osato sollevare la questione, la Corte Costituzionale ha recentemente dichiarato illegittimo l’art. 3, c. 1, de D. Lgs. n. 23 del 2015 (quello che disciplina il nuovo “contratto a tutele crescenti”), nella parte in cui parametrava automaticamente l’indennizzo dovuto al lavoratore in caso di licenziamento illegittimo alla anzianità di servizio del lavoratore medesimo, fermo restando – salvi casi particolari – il massimo importo riconoscibile pari a 36 mensilità (soglia da ultimo innalzata dal Decreto Dignità). In breve, il Tribunale di Roma richiede il vaglio della Consulta su tre aspetti, il primo dei quali attiene alla irragionevole difformità di trattamento tra coloro cui si applica, ratione temporis, il “contratto a tutele crescenti” e coloro che, invece, in quanto assunti in precedenza possono giovarsi delle tutele di cui all’art. 18, Stato dei Lavoratori, come modificato dalla Legge Fornero del 2012 (a seconda dei casi, reintegrazione o riconoscimento di una indennità, tra un minimo e un massimo previsti, stabilita dal giudice con prudente apprezzamento della situazione di fatto, sulla scorta dei parametri di cui all’art. 12 e all’art. 8, L. n. 604 del 1966)

La ridotta bolscevica romana non può spingersi sino a sottolineare la discriminazione fra coloro che godono di tutela reintegratoria e coloro che invece godono di tutela meramente risarcitoria, avendo “la Corte… più volte statuito che la tutela reintegratoria non costituisce l’unico possibile paradigma attuativo dei precetti costituzionali di cui agli articoli 4 e 35” (C. Cost., n. 46 del 2000, C. Cost., n. 303 del 2011); si limita a costatare l’inadeguatezza del risarcimento (che “non riveste carattere compensativo”, sicché al diritto al lavoro, “valore fondante della Carta”, è “attribuito un controvalore monetario fisso e irrisorio”;  “né dissuasivo”, per cui cfr. Cass. SS.UU. n. 9100 del 2015, anzi incentivante; e con gravi “conseguenze discriminatorie”, posto che “finisce per disciplinare in modo uniforme casi molto dissimili fra loro”), in contrasto con la stessa giurisprudenza della Consulta (C. Cost., n. 199 del 2005, C. Cost. n. 420 del 1991). Detto in altri termini: il contratto a tutele crescenti, nella costruzione del Jobs Act, è in pratica un contratto a termine con incentivi occupazionali (scrive il Tribunale di Roma: “le tutele del decreto legislativo n. 23/2015… non sono affatto “crescenti”, giacché con lo scorrere del tempo non aumentano le garanzie ma soltanto l’indennizzo in proporzione alla maggiore anzianità del lavoratore, che non può più, permanentemente, accedere alla tutele standard degli assunti anteriormente” alla sua entrata in vigore).

Oltre a tutto quanto sopra, secondo il Giudice romano le disposizioni del Jobs Act violano l’art. 117 Cost. (nuova formulazione) nella parte in cui richiama i vincoli comunitari e internazionali, segnatamente l’art. 30 della Carta di Nizza (che impone agli Stati membri di garantire una adeguata tutela in caso di licenziamento ingiustificato), la Convenzione ILO n. 158/1982 sui licenziamenti (che prevede che, qualora il licenziamento sia ingiustificato, richiede o il reintegro o “un indennizzo adeguato”, da intendere come ” compensazione ad un livello sufficientemente elevato per dissuadere il datore di lavoro e risarcire il danno subito dal dipendente”), l’art. 24 della Carta Sociale europea (“per assicurare l’effettivo esercizio del diritto ad una tutela in caso di licenziamento, le Parti s’impegnano a riconoscere: a) il diritto dei lavoratori di non essere licenziati senza un valido motivo legata alle loro attitudini o alla loro condotto o basato sulle necessità di funzionamento dell’impresa, dello stabilimento o del servizio; b) il diritto dei lavoratori licenziati senza un valido motivo, ad un congruo indennizzo o altro adeguata riparazione”).

È però l’ultimo (nel ragionamento del Tribunale, il secondo) aspetto sollevato dal giudice a quo ad essere dirimente.L’art. 4 della Costituzione («la Repubblica riconosce a tutti i cittadini il diritto al lavoro e promuove le condizioni che rendano effettivo questo diritto») e l’art. 35, comma 1 («la Repubblica tutela il lavoro in tutte le sue forme ed applicazioni») non possono dirsi inverati in una normativa come quella all’esame, che sostanzialmente «valuta» il diritto al lavoro, come strumento di realizzazione della persona e mezzo di emancipazione sociale ed economico, con una quantificazione tanto modesta ed evanescente…, ed oltretutto fissa e crescente in base al parametro della mera anzianità quasi un ripristino di fatto della libertà assoluta di licenziamento (la cui contrarietà alla Costituzione è espressamente affermata nella sentenza n. 36/2000 della Corte costituzionale)“. Non solo: “una tutela efficace nei confronti di un licenziamento ipoteticamente ingiustificato… protegge le libertà fondamentali di lavoratrici e lavoratori, nei luoghi di lavoro: la libertà di espressione e di dissenso, la difesa della dignità quando questa sia minacciata da superiori o colleghi, la difesa e pretesa dei propri diritti, la possibilità di attivarsi sindacalmente se lo si desidera, ecc.“.

I sostenitori della riforma del diritto del lavoro hanno immediatamente prodotto una levata di scudi che, nel quadro del nostro ragionamento, appare particolarmente utile. Molti commentatori, infatti, hanno sostenuto la legittimità costituzionale del “contratto a tutele crescenti” partendo da una visione strettamente economicistica (per di più errata) del rapporto di lavoro, la quale, a sua volta, poggia sull’immutabilità di un sistema basato sulla “concorrenza” nel senso sposato, negli anni Novanta del secolo scorso, dalla CGUE: impossibilità di raggiungimento della piena occupazione, flessibilità del lavoro come necessità per incremento dell’occupazione, subordinazione dei diritti costituzionali alle esigenze di riduzione del debito pubblico, apertura dei mercati ad imprese soggette a legislazioni con minori tutele (Martone, 2018; cfr. anche Vidiri, 2017, e il suo riferimento ad una interpretazione adeguatrice dell’art. 41, c. 1, Cost., come tutela dell’imprenditore che agisce in un mercato “globalizzato”).

Ora, questi commentatori sottolineano un punto, e cioè che l’ordinanza ha dovuto prendere irrimediabilmente atto della neutralità costituzionale della tutela reintegratoria o risarcitoria, nonché del fatto che, dopo la Legge Fornero, indietro non si torna (su questo ottimamente Carinci, 2017).  Attendiamo il deposito delle motivazioni, ma il “salvataggio” dell’impianto della riforma ed anche del numero massimo di mensilità oggetto di risarcimento denotano come la posizione della Corte non sia cambiata: in un contesto di esasperata competizione sul mercato, il diritto al lavoro ha un prezzo, certamente variabile, ma nel complesso piuttosto ridotto. Ben diversa sarebbe stata una pronuncia demolitoria dell’art. 3, D. Lgs. n. 23 del 2015 (a cui, invero, chiaramente puntava il giudice a quo): in quel caso, infatti, si sarebbe verificato un evento ri-espansivo dell’art. 18, L. n. 300 del 1970 (come modificato dalla L. Fornero), di fatto abrogando la nuova forma contrattuale voluta dal governo Renzi (ancora Carinci, 2017).

In questo quadro, se certamente è comprensibile la soddisfazione della CGIL, che da qualche decennio si occupa di tutto eccetto la difesa dei propri iscritti, appare invece inquietante la rabbia scomposta – affidata alle pagine dei giornali – di quella parte più retriva del mondo politico e imprenditoriale che (per dirla ancora con Carinci, 2017) ritiene fondamentale mantenere la “tendenza legislativa a legare le mani ai giudici” onde “rendere calcolabile in anticipo il firing cost” (“Consulta contro il lavoro fisso: abolendo il sistema automatico per il calcolo della buonuscita crea difficoltà a chi assume, così come abolendo il ballottaggio spense la governabilità”: ItaliaOggi, 28 settembre 2018; “La Consulta complica la vita alle imprese, introducendo incertezza nei rapporti con i dipendenti”: intervista di ItaliaOggi del 2 ottobre 2018 a un indignato Pietro Ichino).

Il capitale umano (orrenda espressione!), come ogni immobilizzazione ha uno specifico costo di ammortamento, uno di sostituzione, uno di dismissione (Vidiri, 2017; cfr. Cass., 30 novembre 2010, n. 24235; Cass. 28 settembre 2016, n. 19185; Cass., 24 febbraio 2012, n. 2874).

Bibliografia.

Baldassarre (1971), Iniziativa economica privata, voce in Enciclopedia del diritto, XXI, Milano, 1971, 582 ss.

Ballestrero (2008), Le sentenze Viking e Laval: la Corte di giustizia “bilancia” il diritto di sciopero, in Lavoro e diritto, 2008, 385 ss.

Carinci (2017), Una rondine non fa primavera: la remissione del contratto a tutele crescenti alla Corte Costituzionale, in Lavoro nella giurisprudenza, 2017, 10, 897 ss.

Costantini (2011), Limiti all’iniziativa economica privata e tutela del lavoratore subordinato: il ruolo delle c.d. “clausole sociali”, Ianus, 5, 2011, 199 ss.

De Simone (2007), Poteri del datore di lavoro e obblighi del lavoratore, in Carinci (a cura di), Il lavoro subordinato. Il rapporto individuale di lavoro: costituzione e svolgimento, XXIV, Trattato di diritto privato diretto da Bessone, Torino, 2007, 258 ss.

Galgano (1982), Art. 41, in Branca (a cura di), Commentario della Costituzione. Rapporti economici, II, Art. 41-44, Bologna, 1982.

Lazzeroni (2016), Governo della concorrenza e tutele del lavoro nel contesto sovranazionale in Aa.Vv., Regole e mercato, I, Torino, 2016.

Martone (2018), Tanto tuonò che piovve: a proposito della legittimità costituzionale del “Jobs act”, in Argomenti di diritto del lavoro, 2017, 4-5, 1039 ss.

Buoncristiani (2007), Forme di tutela del lavoratore “ereditato” nel cambio di gestione di appalti labour intensive, in Rivista italiana di diritto del lavoro, 2007, 2, 165 ss.

Oppo (1988), L’iniziativa economica, in Rivista di Diritto Civile, 1988, 309 ss.

Proietti (2017), Contratti della P.A. – le c.d. “clausole sociali” ed il contemperamento fra valori di rilievo costituzionale, in Giurisprudenza italiana, 2017, 12, 2715 ss.

Roccella-Treu (2016), Diritto del lavoro dell’Unione Europea, Milano, 2016.

Vettori (2002), Carta europea e diritti dei privati, in Rivista di diritto civile, 2002, 674 ss.

Vidiri (2017), Art. 41, Cost.: licenziamento per motivi economici e “repechage” dopo il Jobs Act, in Corriere Giuridico, 2017, 5, 659 ss.

Zoppoli (2008), Viking e Laval: la singolare andatura della Corte di giustizia (ovvero, l’autonomia collettiva negata), in Diritto del lavoro e dei mercati, 2008, 155 ss.

Neoliberismo in potenza – dove la Costituzione è vulnerabile

Nel precedente post si è indagato il caso delle Autorità amministrative indipendenti (ironicamente ribattezzate autorità non governative) come strumento – e sintomo allo stesso tempo – della frammentazione dall’interno dello Stato sociale nazionale. Tale indagine ha condotto da un lato ad individuare nella c.d. “nuova costituzione economica” – che, secondo una parte della dottrina, sarebbe stata introdotta in Italia dal Trattato di Maastricht e successive acquisizioni del diritto europeo – il fondamento giuridico che permetterebbe, sia pure con non poche difficoltà, di giustificare l’esistenza di questi corpi estranei rispetto al disegno istituzionale iniziale della nostra Carta; dall’altro, a scoprire nel “principio tecnocratico” (in opposizione a quello democratico) uno dei pilastri di siffatta “nuova costituzione”.

Facendo un passo in avanti, possiamo scoprire che questo slittamento dal “principio democratico” al “principio tecnocratico” presume un altro slittamento – proprio del nostro sistema politico-sociale nell’ultimo quarto di secolo – dal c.d. welfare State a quello che Luciano Barra Caracciolo definisce, con espressione pregnante, “ordinamento ordoliberista“. In effetti il TUE e il TFUE (cioè la risultante attuale del Trattato di Roma, come successivamente modificato a Lussemburgo, Maastricht, Amsterdam, Nizza e Lisbona), pur avendo asseritamente gli stessi obiettivi della Carta Costituzionale (progresso economico e sociale, elevata occupazione, coesione economica e sociale, protezione sociale, istruzione, salute umana), utilizzano per il loro conseguimento strumenti palesemente incongrui, sicché si deve concludere che detti strumenti sono rivolti a “obiettivi” diversi (celati), e che anzi essi stessi – da “strumenti” – si fanno “obiettivi”.

I “pilastri” su cui si fondano i Trattati, in effetti, sono tre: (i) il principio di una economia di mercato aperta e in libera concorrenza (art 119, § 1, TFUE), che si concretizza – tra le altre cose – nel divieto quasi assoluto di “aiuto di Stato” (cioè di un intervento pubblico in economia: artt. 107 ss., TFUE); (ii) il principio della stabilità monetaria (cui l’art. 119, § 2, subordina il sostegno alle politiche economiche generali dell’Unione: con grande chiarezza Cassese, 2008); (iii) il principio di sussidiarietà orizzontale e verticale (art. 5, § 3, TUE). Il tutto condensabile nell’espressione di “economia sociale di mercato fortemente competitiva” (art. 3, § 3, TUE), rispetto alla quale il primo aggettivo – in un contesto in cui l’obiettivo di una bassa inflazione impone un’elevata disoccupazione, in cui lo Stato non può ingerirsi in economia meno che mai con politiche pro-cicliche, in cui tramite una reinterpretazione antistorica del concetto cattolico di “sussidiarietà” si privatizza l’assistenza (ribattezzata “Terzo Settore”) – pare ormai un vestigio di epoche passate senza alcun significato reale.

Ma se tali pilastri si pongono in contrasto, se non sempre immediatamente con la lettera (ma si vedano gli artt. 2 e 3, c. 2, Cost.) quanto meno con l’ispirazione della nostra Costituzione, appare necessario chiedersi come sia stato possibile che la nostra Carta abbia immediatamente ceduto all’urto, certamente aggressivo ma almeno parzialmente respinto in altre esperienze, del neoliberismo comunitario. Negli anni, infatti, ferma restando in ipotesi la teoria dei controlimiti (secondo cui i principi fondamentali della Costituzione del 1948 sono comunque sovraordinati alle disposizioni dei Trattati UE, ove si verifichi un contrasto normativo), la Corte Costituzionale ha potuto utilizzare l’art. 11, Cost. non solo come “norma di collegamento” fra ordinamenti diversi, ma anche  e soprattutto come “canone ermeneutico” che permette a volte di “piegare” le disposizioni della Carta alle nuove “suggestioni comunitarie”, altre volte semplicemente “rivitalizzare” ascendenze liberiste già contenute nel testo.

Si tratta, a mio avviso, di una questione fondamentale, poco indagata sia dal punto di vista giuridico sia da quello politico; una questione che in certi casi potrebbe in qualche modo mettere in discussione anche la terzietà – e, dunque, la legittimazione (ancorché non la legittimità) – della Corte Costituzionale. Alcuni esempi possono aiutare a comprendere la questione. Si prenda in esame per esempio l’art. 47, Cost.. art47.pngL’interpretazione che alcuni importanti membri davano, nel quadro delle discussioni della Costituente, del primo periodo della norma in discussione andava nel senso tradizionale di presidio alla stabilità del valore della moneta nazionale (si leggano le parole di Einaudi o di Zerbi); un’interpretazione diversa, in senso progressivo, che vedeva nella disposizione una tutela a valle del diritto al lavoro e al giusto salario (Barra Caracciolo, 2013; Barra Caracciolo, 2015; per la peculiare posizione di Fanfani nel dibattito dell’epoca si veda Antonetti-De Siervo-Malgeri, 1998) si è però potuta successivamente affermare, sia sulla base di una lettura “unitaria” di tutte le disposizioni della Carta, sia per mezzo di una valorizzazione delle restanti parti del medesimo art. 47 (disciplina, coordinamento e controllo dell’esercizio del credito come dovere della Repubblica, che imponeva non soltanto il mantenimento di un “ordinamento sezionale” come disegnato dalla Legge Bancaria del 1936, ma anche di un capillare sistema di banche pubbliche; favor all’accesso dei cittadini alla ricchezza “reale” del Paese: Buonomo, 2010). Orbene, il diritto comunitario ha prima  prodotto una reinterpretazione del concetto di “controllo” (in particolare di Banca d’Italia, una volta che si sono drasticamente ridotti gli ambiti di intervento del CICR) in senso strettamente autorizzatorio e non discrezionale (Capriglione, 1994; Capriglione, 1995; Cassese, 2008), quindi ha imposto la “accettazione… delle regole di una economia di mercato e, dunque, del mutamento dei compiti affidati allo Stato in una organizzazione economica nella quale la tutela di alcuni valori sociali non appare più riconducibile alla azione diretta dei pubblici poteri” (Capriglione, 1994; Clarich-Pisaneschi, 2001), infine ha permesso alla giurisprudenza di riprendere a “leggere” la prima parte della norma in senso strettamente neo-classico (cioè congruente con il sistema monetario dell’Euro).

Prima del 1993 “l’ordinamento del credito era… considerato come un ordinamento giuridico sezionale destinato a perseguire gli obiettivi posti dagli organi di vertice titolari di poteri normativi e amministrativi ampi ed elastici. Gli enti creditizi erano considerati imprese-funzione, indirizzate dalle autorità di settore al perseguimento di fini più generali di politica economica e finanziaria”, cioè monetaria (Clarich-Pisaneschi, 2001). Dopo il 1993, non più: “particolarmente significativa… appare la norma dell’art. 147, T.U.B., che sostanzialmente ripropone l’art. 22, c. 3, D. Lgs. 481/1992”, ove “risulta eliminato dal testo… il riferimento alle finalità di politica monetaria (contenuto nel richiamato art. 22), quale presupposto per l’esercizio dei poteri” oggetto della norma (Capriglione, 1994; De Vecchis, 1994). In questo quadro è comprensibile che una legge “per la tutela del risparmio” (L. n. 262 del 2005) si risolva nell’attribuzione delle competenze anti-trust in ambito bancario alla relativa Authority, anziché a Banca d’Italia (Costi, 2007). Senza questo slittamento ermeneutico, verificatosi nell’ultimo quarto di secolo, non solo non si comprenderebbe il Testo Unico Bancario del 1993, ma addirittura le disposizioni di recepimento della Direttiva BRRD mediante D. Lgs. nn. 180 e 181 del 2015 (quelle cioè che hanno introdotto il sistema del bail-in: cfr. in prima battuta Sirotti Gaudenzi, 2016) sarebbero state considerate certamente incostituzionali (come, assai tardivamente, indicato da importanti esponenti dello stesso mondo bancario).

Ma la disciplina del bail-in non risulta incompatibile soltanto con l’art. 47, Cost. (letto alla luce del principio lavoristico, come sopra succintamente ricordato), ma anche con gli artt. 41 e 42, Cost., quanto meno (ma non solo) in rapporto ai penetranti poteri dell’Autorità di risoluzione, che può ingerirsi nella vita societaria della banca in crisi (per questioni in qualche modo analoghe, si veda il caso sloveno, conclusosi con la sentenza della Corte di Giustizia del 19 luglio 2016).

Le vicende ermeneutiche dell’art. 41, Cost. meritano poi un discorso a parte: la norma, infatti, stante una sua irriducibile ambiguità (Cheli, 1960; Galgano, 1982; Cintioli, 2010; Zatti, 2013; soprattutto Amato, 1992) derivante dal compromesso di fondo fra cattolici, socialisti e comunisti in seno alla Costituente (Magliulo, 1999), è stata utilizzata a fondamento delle diverse politiche economiche dei governi del Paese, a seconda della Weltanschauung di volta in volta preponderante: “il mutare del rapporto [fra iniziativa economica ed intervento dei pubblici poteri] contribuisce a mutare quello dello Stato sociale” (Zatti, 2013; Aragiusto, 2006). Dopo una fase di “Stato interventista”, l’avvento del diritto comunitario – il cui valore dominante si rintraccia nella libertà di mercato, in una con la libertà di stabilimento e di circolazione dei beni, servizi e capitali – ha addirittura consigliato una interpretatio abrogans dei cc. 2 e 3 (limite dell’utilità sociale, in senso negativo al c. 2, propulsivo al c. 3), figlia di “politiche legislative di liberalizzazione e privatizzazione dell’economia”.

Parallelamente al “tramonto” del paradigma dell’utilità sociale e, in particolare, della programmazione economica tesa al raggiungimento di tale utilità, quali limiti “esterni” e “assiologici” alla libertà (soggettiva) di iniziativa economica, si è di contro imposto prepotentemente il principio della concorrenza, non solo come “moderna traduzione” (oggettiva) della libertà di iniziativa economica di cui all’art. 41, c. 1, Cost. (Costantini, 2011), ma addirittura come “diritto fondamentale” dell’uomo ai sensi degli artt. 15 e 16 della Carta di Nizza (Giubboni, 2004; Lottini, 2004; secondo Irti, 1998, già l’art. 1, c. 4, L. 287 del 1990 avrebbe reinterpretato l’art. 41, c. 1, Cost., nel senso di sostituire la parola “diritto” alla parola “libertà”). Sono gli anni in cui, dal punto di vista del diritto positivo, il principio – proprio a partire dalla L. 287 del 1990, non a caso la prima, a mia memoria, che esplicitamente richiama come canone ermeneutico interno i “principi comunitari” e che programmaticamente si pone come norma residuale rispetto alle disposizioni in materia del Trattati – “si fa precetto nei provvedimenti antitrust come nelle misure asimmetriche di regolazione di mercati altamente specialistici, nelle sentenze del giudice amministrativo in materia di contratti pubblici come nel contenzioso contrattuale” (Cintioli, 2010; si vedano anche gli auspici di C. Cost., sent. n. 241 del 1990). Nell’art. 1, D.L. n. 1 del 2012, l’art. 41, c. 1, Cost. è infine letto come una guarentigia a tutela (non tanto della libertà di impresa, quanto) del mercato in sé e immediatamente giustapposto ai principi liberisti del TUE.

p041Mi pare assolutamente evidente che se “libertà di iniziativa economica” significa “liberalizzazione dei mercati in senso concorrenziale”, qualsiasi programmazione da parte dello Stato – per di più, privato del controllo della moneta e costretto a una continua attività di consolidamento fiscale – viene meno in radice. Questo “disinnesco ermeneutico” della valenza sociale del comma 2 e (soprattutto) del comma 3 dell’art. 41, Cost. si è dimostrato, con il tempo, assai più vincente e più subdolamente pericoloso rispetto alla tesi di chi (Merusi, 1993), con onestà intellettuale, riconosceva chiaramente un contrasto fra la norma del Carta del 1948 e la “economia sociale di mercato” (si tralasciano qui le posizioni, francamente insostenibili, di Bognetti, 1993, e di Craveri, 1997, che leggono un’ispirazione schiettamente e quasi unicamente liberista negli artt. 41, 47 e 81, Cost.). La concorrenza ha dunque finito per affermarsi quasi come unico, ancorché falso, mezzo per il raggiungimento dell’utilità sociale (Musu, 2010), anche in ambiti assai lontani da quello proprio del libero mercato (Pace, 2004), nonché di tutta una congerie di obiettivi, economici ma anche extra-economici (Grasso, 2017).

Scrive con molta chiarezza Cassese, 2008, al termine del proprio volume che indaga i caratteri di questa “nuova costituzione economica“: “l’economia diviene globale… Alla formazione delle decisioni globali partecipano sia le amministrazioni nazionali sia, sempre più frequentemente, privati (per lo più… NGO)… La ricerca di maggiori dimensioni del potere pubblico avviene… in primo luogo non attraverso l’unificazione degli Stati, ma mediante dapprima l’unificazione dei mercati… La concorrenza costituisce un potente fattore di integrazione… Viene subito dopo l’esigenza di livellare il campo di gioco…: è intervenuta la moneta europea… che impedisce il recupero, attraverso il cambio, dei differenziali di competizione e costringe, quindi, i sistemi economici nazionali a fare ricorso ad altri strumenti…“. In questo quadro, dopo Maastricht lo Stato – politicamente disaggregato dallo “sviluppo di autorità indipendenti dal governo” – “resta padrone della distribuzione delle risorse raccolte tra diversi servizi”, ma “non controlla più la possibilità di incrementare ricorrendo al debito pubblico“.

Tutto questo è stato consentito anche dalla Costituzione, grazie a una lettura selettiva di alcune norme (art. 11, Cost.; art. 41, c. 1, Cost.; art. 47, c. 1, primo periodo, Cost.; dopo il 2011, art. 117, cc. 1 e 2, lett. e, Cost.; art. 118, Cost.; dal 2012, art. 81, c. 1, Cost.), finite – rispetto alle altre – in quel particolare “cono di luce” rappresentato dall’ispirazione ordoliberista del Trattati UE. Luce che, tuttavia, proprio come nei teatri, non è mai neutra, ma tende a “colorare” in modo assai unilaterale l’interpretazione di tali disposizioni.

La “figura cardine”, a livello soggettivo, di questa nuova costruzione è quella del “consumatore” (già evocata dal liberale Cortese in Assemblea Costituente: Gianniti, 2010; ora espressamente richiamata dall’art. 4, TFUE: Cassese, 2008), che in qualche modo eclissa quella del “lavoratore(modifica del 21 settembre: scrive oggi Riccardo Ruggeri: “è inaccettabile un mondo ove il consumatore sia gerarchicamente superiore al cittadino lavoratore e lo stile di vita superiore alla vita”). Non è un caso che proprio il supposto contrasto fra queste due figure  (o, come spesso si legge nella saggistica in argomento, fra lavoratore-produttore e lavoratore-consumatore) sia alla base di tentativi aggressivi di limitazione del diritto di sciopero, soprattutto nei pubblici servizi (Cocco, 2010). Parallelamente, si va affermando – nella valutazione del rapporto fra impresa e pubblico potere – “l’istituto cardine” della “sussidiarietà” (orizzontale), “elaborazione già nota alla dottrina comparatistica, ma diffusasi a cavallo della modifica del titolo V della parte seconda della Costituzione” (Buonomo, 2010).

Ma delle conseguenze della “nuova costituzione economica” sul diritto al lavoro e sulla formazione del c.d. “Terzo Settore” si dirà meglio nei prossimi post.

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