Il Pedante – P.P. Dal Monte “Immunità di legge” (Quasi una recensione)

vaccini_fronte_high-703x1024Ho letto il libro “Immunità di legge” (Imprimatur editore, pag. 208, € 16,00), magistralmente scritto da Il Pedante a da Pier Paolo Dal Monte, e l’ho condiviso al 100%, ritrovandomi completamente nelle tesi esposte. Io, che ho fatto vaccinare i miei due bambini secondo gli standard torquemadeschi della Regione Toscana e che mi sono sottoposto in prima persona alla vaccinazione anti-meningococco C. Già queste poche righe basterebbero a dare ragione di una delle tesi fondamentali della prima parte del saggio, che si appunta in primo luogo sulle tecniche  propagandistiche di chi – per interesse, o solo per pigrizia intellettuale – favorisce una narrazione favolistica avente ad oggetto “i vaccini” (non questo o quel vaccino, con le sue peculiarità di medicinale), “la scienza” (che poi è invece scientismo), i “vaccinisti” e i “no-vax”, sostituendo simboli vacui (i “totem e tabù” della prima parte del volume) a posizioni critiche concrete e, in ultima analisi, contrapponendo stereotipi a un dialogo aperto e ragionato (questo sì, “scientifico”). Questo procedimento, d’altronde, non è fine a se stesso (o alla vendita di qualche copia in più dell’instant book del virologo à la page di turno), anzi permette non soltanto di sostituire la calunnia al confronto, ma anche di assorbire le diverse posizioni politiche ed etiche connesse ai vari obblighi vaccinali (non: ai “vaccini”) entro un cliché grottesco che, come tale, non può neppure essere oggetto di discussione.

Non solo: il Pedante è attento a distinguere “i vaccini” dall’atto della loro somministrazione, cioè “la vaccinazione”, che a sua volta è cosa ancora diversa rispetto alle “politiche vaccinali”, mostrando come sollevare dubbi su uno qualsiasi di questi livelli implichi il medesimo stigma sociale di c.d. “anti-vax” (questa distinzione ci sarà molto utile in seguito). Ora, se negare l’utilità di una intera classe farmacologica è assurdo, al contrario non lo è domandarsi, per esempio, se fosse ragionevole introdurre l’obbligatorietà di cinque nuovi vaccini basando su una emergenza relativa a una sola malattia (il morbillo), le cui epidemie – per di più – paiono piuttosto decorrelate dalla percentuale di copertura della popolazione.

Sulla stessa linea d’onda si pone la seconda parte del saggio, scritta da Pier Paolo Dal Monte, che inizia evidenziando come anche “la scienza” funzioni “come tanti altri strumenti di governo impliciti: limitando i confini della realtà, per ciò stesso, mantiene il pensiero all’interno del recinto della Weltanschauung dominante… Si tratta del corrispettivo gnoseologico di ciò che è il vincolo esterno… in politica, nel quale si ipostatizzano obbligo politico-economici imprescindibili, determinati da un orientamento economico che, per vari motivi, si è deciso di adottare, e che viene gabellato da esperti di regime come lex naturalis…” (non a caso Burioni appoggia Calenda che appoggia Cottarelli che appoggia Burioni, in una specie di girotondo autoalimentantesi).

Partendo da questo assunto il testo smonta, questa volta da punto di vista strettamente medico, le ricostruzioni idilliache dei media, mostrando che “i vaccini sono farmaci, anche se di tipo particolare…” e come tutti i farmaci hanno “determinate probabilità (o indeterminate possibilità) di insorgenza di effetti indesiderati di vario tipo, a breve, medio e lungo termine” (pag. 174). Le certezze dei Burioni a piede libero, ovviamente, tendono a vacillare.

In effetti, a queste petizioni di principio si deve opporre, ancora prima dello scienziato, il giurista, se solo consideri il tenore dell’art. 1, c. 1, L. n. 210 del 1992 (Ponzanelli-Busato, 1992), che riconosce il diritto all’indennizzo in capo a chi sia stato sottoposto “a vaccinazione obbligatoria per legge o per ordinanza di una autorità sanitaria italiana, da cui sia causalmente derivata una menomazione permanente dell’integrità psico-fisica” ovvero abbia subito un “contagio conseguente a contatto con persona vaccinata”, o ancora abbia ricevuto un danno in quanto abbia acceduto, “per motivi di lavoro o per incarico del proprio ufficio…, a vaccinazioni che, pur non… obbligatorie, risultino necessarie” (in particolare, i medici).

La stessa Corte Costituzionale è intervenuta ripetutamente sulla materia, con le sent. n. 27 del 1998 (Caranta, 1998) e n. 423 del 2000, con le quali è stato esteso il diritto all’indennizzo a quanti si fossero sottoposti a vaccinazione antipolio o contro l’epatite B nel periodo antecedente a quello in cui tali vaccinazioni, pur se già raccomandate, erano divenute obbligatorie, poi con la sent. n. 107 del 2012, che ha ugualmente ampliato i beneficiari dell’indennizzo con riferimento ai “soggetti che abbiano subito lesioni e/o infermità, da cui siano derivati danni irreversibili all’integrità psico-fisica, per essersi sottoposti a vaccinazione… raccomandata, contro il morbillo, la rosolia e la parotite” (nel caso di specie, una “minore” era stata vaccinata con il Morupar © – ritirato dal commercio immediatamente dopo il fatto – ed aveva riportato “una necrolisi epidermica tossica con trombosi venosa della femorale iliaca sinistra, con postumi” quali “esiti di intervento di drenaggio di ascesso in fossa iliaca – regione inguinale sinistra in quadro di infezione delle pelvi con linfadenite reattiva secondaria ad artrite settica con persistenza di ostruzione della vena femorale comune ed iliaca, estrinsecantesi con edema dell’arto inferiore sinistro rispetto al controlaterale destro con plus di cm. 2 alla coscia…”), infine con la sent. n. 268 del 2017 (tratta il caso di un pensionato sessantaduenne cui, in seguito alla somministrazione di vaccino Vaxigrip ©, è stata diagnosticata c.d. la “sindrome di Parsonage Turner”), di cui si parlerà diffusamente in seguito.

Ma se riflettere sull’amplissima giurisprudenza (di merito, di legittimità ed addirittura costituzionale) che attiene a casi come quelli sopra descritti ci mostra l’inconsistenza di quadri totalmente idilliaci in materia vaccinale, come d’altronde in qualsiasi altra materia che abbia relazione con l’esistente (con ciò dando una riprova fattuale delle tesi esposte in “Immunità di legge”), l’analisi delle pronunce sopra ricordate impone – ancora prima di entrare nel cuore del discorso che si vuole portare avanti – un’ulteriore considerazione preliminare. Gli innumerevoli interventi della Corte Costituzionale sopra citati sono tutti rivolti all’obiettivo di allargare le maglie di una norma indennitaria (neanche risarcitoria!) che pare scritta dal legislatore controvoglia: il motivo appare lampante, connesso com’è “alle [conseguenti] implicazioni di ordine economico gravanti sul bilancio dello Stato” (Comandè, 1996; Comandè, 1998). Come si ridirà in chiusura, anche su un tema così delicato per la salute individuale e collettiva ecco allungarsi il vincolo esterno del bilancio dello Stato, per di più in un periodo in cui – ancora – l’ideologia dell’austerità a tutti i costi non era ancora imperante come negli anni appena trascorsi (si veda Pallante, 2015 relativamente alla inquietante ordinanza n. 1894 del 2014 del Consiglio di Stato).

Ma fino a qui, siamo sempre alla superficie. Dal punto di vista di quest blog, che indaga il vilipendio della Costituzione da parte di coloro che la avrebbero dovuta difendere, il tema dirimente è come si sia potuti arrivare a una sentenza confermativa del D.L. Lorenzin come quella di inizio 2018. Per andare a fondo nella questione è necessario, paradossalmente, tornare molto più indietro, alla sentenza n. 307 del 1990 (Giardina, 1990; Princigalli, 1990), secondo cui, “la legge impositiva di un trattamento sanitario non è incompatibile con l’art. 32 Cost. se il trattamento sia diretto non solo a migliorare o preservare lo stato di salute di chi vi è assoggettato” (su questo importante punto v. Vincenzi Amato, 1976; Panunzio, 1979), “ma anche a preservare lo stato di salute degli altri, giacché è proprio tale ulteriore scopo, attinente alla salute come interesse della collettività, a giustificare la compressione di quella autodeterminazione dell’uomo che inerisce al diritto di ciascuno alla salute in quanto diritto fondamentale… Con riferimento [poi] all’ipotesi di ulteriore danno alla salute del soggetto sottoposto al trattamento obbligatorio – ivi compresa la malattia contratta per contagio causato da vaccinazione profilattica – il rilievo costituzionale della salute come interesse della collettività non è da solo sufficiente a giustificare la misura sanitaria…, [posto che esso] non postula il sacrificio della salute di ciascuno per la tutela della salute degli altri. Un corretto bilanciamento fra le due suindicate dimensioni del valore della salute… implica il riconoscimento, per il caso che il rischio si avveri, di una protezione ulteriore a favore del soggetto passivo del trattamento…”.

La sentenza, che pure parte da presupposti corretti, appare all’’interprete giungere a conclusioni sbagliate da più punti di vista. Tralasciando l’intrinseca inadeguatezza del metodo dell’indennizzo rispetto alla questione dei limiti del sacrificio individuale a favore dell’interesse comune, la Corte, probabilmente per la pericolosità delle malattie oggetto dell’obbligo vaccinale all’epoca, non si interroga sul rapporto fra la (ancorché assai raramente) possibile gravità dell’eventuale danno subito dal singolo (il “rischio specifico”) e la argomentabile tenuità del c.d. “interesse alla salute della comunità”, né collega questo necessario bilanciamento di valori alla alternatività fra due possibili strategie legislative: quella dell’“obbligo” e quella della “persuasione”. Nella già citata pronuncia n. 268 del 2017, di contro, questo profilo viene in evidenza, ancorché sempre e soltanto nell’ottica del diritto all’indennizzo: “ferma la differente impostazione delle due tecniche ora in discussione…, quel che tuttavia rileva, per la decisione delle questioni di legittimità costituzionale in esame [diritto all’indennizzo in caso di danno da vaccino raccomandato ma non obbligatorio], è l’obiettivo essenziale che entrambe perseguono nella profilassi delle malattie infettive: ossia il comune scopo di garantire e tutelare la salute (anche) collettiva attraverso il raggiungimento della massima copertura vaccinale”. Con una differenza fra però permane: l’obbligatorietà dovrebbe imporsi come strumento (necessitato) di tutela della salute pubblica soltanto ove sussistano “particolari condizioni sanitarie della popolazione di riferimento”, condizioni che dovrebbero essere opportunamente accertate dalle autorità preposte (così Nespor, 1990) e, ad avviso di chi scrive, vagliate con penetrante sindacato giurisdizionale. La raccomandazione invece, “per dirla con le parole della decisione che qui commenta, «esprime maggiore attenzione all’autodeterminazione individuale»: questo perché l’elemento soggettivo, che nella vaccinazione obbligatoria è integralmente sacrificato a favore dell’istanza pubblicistica, è qui abilitato a ottenere maggiore considerazione, in virtù della minore gravità e problematicità della patologia cui è diretto il trattamento” (Cappello, 2018; ma cfr. anche Manfredi, 2004; Morana, 2007).

Arriviamo così al primo punto dirimente della questione, che non è scientifica, bensì politica (politica sanitaria) e legislativa: è costituzionalmente giustificato conculcare il diritto all’autodeterminazione della persona umana per adempiere sì a un dovere di solidarietà sociale, ma che – in mancanza di epidemie pediatriche, rischi specifici, malattie particolarmente aggressive e pericolose – non pare del tutto necessitato, quanto meno rispetto ad alcuni dei vaccini in questione? (Il che, fra l’altro, mostra come la questione qui attenga più all’art. 2, Cost., che all’art. 32, c. 2, Cost., salvo per quanto attiene il profilo del rispetto della persona umana: Piciocchi, 2006; Simocini-Longo, 2006). Tanto più che – se  l’inadempimento agli obblighi vaccinali produceva, nel sistema del D.P.R. n. 1518/1967, una serie di sanzioni “indirette”, tra cui il divieto di ammissione alla scuola dell’obbligo degli alunni non vaccinati – “questo apparato sanzionatorio è però concretamente venuto meno negli ultimi due decenni: pur nella persistente vigenza dell’obbligatorietà delle quattro vaccinazioni… sono infatti emerse tendenze normative e prassi amministrative che paiono intese a tutelare maggiormente la libera determinazione dei cittadini in materia. Ne è espressione in particolare il D.P.R. n. 355/1999… che ha cancellato il divieto di ammissione alla scuola dell’obbligo degli alunni non vaccinati. Addirittura, il Piano Nazionale per le Vaccinazioni 1997-2000 ha iniziato a prendere in considerazione expressis verbis – pur non attuandolo – il «superamento dell’obbligo vaccinale»” (Manfredi, 2017).

La risposta al quesito della sentenza n. 20/2017 il T.A.R. Friuli-Venezia Giulia (che non è poi così diversa da quella della Corte Costituzionale dell’anno successivo) è aberrante.

Secondo il Giudice Amministrativo (non consta la sentenza del Consiglio di Stato) i ricorrenti, “difendendo la scelta di non vaccinare i figli, si rifanno ad un principio di precauzione, cioè alla probabilità che la vaccinazione provochi più danni di quelli eventualmente possibili in caso di contagio”, ma con ciò hanno omesso di considerare “che lo stesso principio di precauzione e di prevenzione vale in senso opposto, nel rendere obbligatorie le vaccinazioni e nell’estendere la copertura della popolazione vaccinata”, perché “proprio i principi invocati dai ricorrenti non possono limitarsi ad un’applicazione parcellizzata e individualizzata, ma devono essere estesi all’intera collettività, con la differenza che per definizione l’interesse pubblico deve prevalere su quello dei singoli”. Infatti, secondo il Tribunale “la situazione oggettiva [è] mutata negli ultimissimi anni, per la diminuzione della copertura vaccinale dei bambini e per l’esposizione al contatto con soggetti extracomunitari provenienti da Paesi in cui anche malattie debellate in Europa sono ancora presenti, tra cui quelle oggetto delle quattro vaccinazioni obbligatorie. Il cambiamento del contesto ha comportato anche un mutamento della sensibilità degli operatori pubblici nella sanità e degli enti preposti, tra cui nel caso il Comune, ovviamente attento alla salute dei propri cittadini, in una materia in cui la razionalità scientifica e il pubblico interesse devono prevalere su facili suggestioni ed epidermiche emotività, pur nel pieno rispetto della libertà di ognuno”. Ancora: il principio dio precauzione “opera nei casi in cui l’osservazione scientifica ha rilevato (o ipotizzato sulla base di analogie con altre leggi scientifiche) una successione costante di accadimenti e ne ha formulato una descrizione provvisoria, ma non si dispone di prove per confermare l’ipotesi o per escluderla. A tal punto operano due principi di logica formale: la fallacia ad ignorantiam ed il principio del terzo escluso… Ebbene…, in difetto di evidenze su quale di due [ipotesi] sia esatta o, almeno, preferibile, entrambe… debbono essere considerate contemporaneamente come vere. [Nondimeno] tale ragionamento non funziona quando può essere a parità di condizioni… ribaltato: nel caso in esame infatti esso condurrebbe allo stesso modo a ritenere che la vaccinazione sia suggerita dalla probabilità di contrarre malattie. Anzi, in questa prospettiva, la tutela della salute pubblica, in particolare della comunità in età prescolare, assume un valore dirimente, che prevale sulle prerogative sottese alla responsabilità genitoriale”.

In altri termini: l’obbligo vaccinale non sarebbe imposto da gravi epidemie pediatriche in atto, o da rischi concreti della salute pubblica rispetto a malattie particolarmente aggressive, ma da una supposta emergenza sanitaria connessa alla recente ondata migratoria (ed effettivamente, vista la quantità di sé dicenti “minori non accompagnati”, il rischio che molti abbiano la varicella o gli orecchioni è effettivamente elevato) e dalla propagazione nel pubblico di quelle che il Tribunale bolla come emotive “post-verità”, che avrebbero comportato una calo, a partire dal secondo decennio del secolo, delle percentuali di vaccinazioni (ci ritorneremo).

In questa situazione (che è quella oleografica di una lotta fra “la scienza” e “la superstizione”, tipica dei fumetti da bambini e dei libri di Burioni, così ben tratteggiata in “Immunità di legge”), per il TAR anche il principio di precauzione andrebbe trattato con minore rigidezza. In effetti, tale principio è stato talora interpretato come un’espressione di sfiducia nei confronti della scienza, ritenuta incapace di fornire certezze che possano tranquillizzare l’opinione pubblica sulle ricadute di questo o di quel fenomeno (Allena, 2016) e, pertanto, visto con diffidenza specialmente nel mondo anglosassone (Sunstein, 2010); al contrario, si connota piuttosto per la sua intrinseca scientificità, dato che in definitiva risulta perfettamente coerente con lo stato di perenne evoluzione in cui versa il pensiero scientifico (eccoci di nuovo in “Immunità di legge”, pagg. 64 ss.). Il che però non vuol dire che ogni e qualsivoglia opinione, che enunci anche solo la mera possibilità della lesività di un determinato fenomeno, debba o possa avere ascolto. Ecco intervenire, come al solito, l’ordinamento comunitario (cui, dopo la riforma del 2005 sotto il governo Berlusconi, rimanda espressamente l’art. 1, c. 1, L. n. 241 del 1990): la comunicazione interpretativa della Commissione europea del 2 febbraio 2000 ha chiarito che una situazione di incertezza scientifica sugli “effetti potenzialmente negativi derivanti da un fenomeno, da un prodotto o da un procedimento”, che impone alle istituzioni di intervenire in via precauzionale, si verifica solo a fronte di divisioni interne alla comunità scientifica, quando la tesi della pericolosità di detti effetti sia sostenuta anche “solo da una frazione minoritaria della comunità”, ma “purché la credibilità e la reputazione di tale frazione siano riconosciute” (Manfredi, 2004). Non vi è chi non veda l’utilità della “caccia alle streghe” scatenata in ambito medico nei confronti di coloro che hanno avanzato qualsivoglia dubbio in merito alle politiche vaccinali imposte dalla Lorenzin.

Arriviamo così alla sentenza della Corte Cost. n. 5 del 2018, ennesima occasione persa dalla Corte per ripensare una giurisprudenza oggettivamente farraginosa: intanto, laddove i Giudici ritengono di non entrare in profondità sulla questione della fondatezza dei motivi di necessità e urgenza del D.L. Lorenzin, rinvenuti nel calo delle coperture vaccinali in Italia, soprattutto in relazione al morbillo, denunciata dall’OMS (tema su cui anche il Presidente della Repubblica, così attento quando esamina i D.L. ispirati da Salvini, non risulta abbia fatto neppure un plissé); poi, quando si esprime l’idea che il Piano nazionale prevenzione vaccinale (PNPV), approvato in Conferenza Stato-Regioni, non possa di per sé essere revocato in dubbio nelle sue asserzioni (il rilievo secondo cui “è opinabile il rilievo [della Regione Veneto, N.d.R.] secondo cui la soglia del 95% dovrebbe considerarsi ottimale e non critica: una tale distinzione non sembra avere riscontro in alcuno degli atti di indirizzo delle competenti istituzioni nazionali e internazionali; anzi, in almeno un’occasione e in riferimento alla «copertura vaccinale per morbillo-parotite-rosolia», il PNPV 2017-2019 definisce il 95% «soglia critica necessaria a bloccare la circolazione del virus e, quindi, a raggiungere l’obiettivo di eliminazione previsto per il 2015 nella regione Europea dell’OMS»”; “per quanto poi riguarda l’epidemia di morbillo dell’anno 2017, il fatto che essa colpisca specialmente una certa fascia (adulta) della popolazione non contraddice l’opportunità di incrementare la profilassi nella popolazione in età evolutiva, sia per la protezione di quest’ultima, sia per invertire la tendenza al calo delle coperture”).

Ma, soprattutto, è l’ennesima occasione persa dalla Corte per non appiattirsi sulla propria precedente giurisprudenza (obbligo come dovere di solidarietà nei confronti della salute pubblica, basso rischio per la salute dei singoli, indennizzo), utilizzata nel caso di specie per giustificare lo strumento dell’obbligo normativo non per i suoi obiettivi immediati, ma in quanto portatore di una valenza pedagogica nei confronti del riottoso popolo italiano: “negli anni più recenti, si è assistito a una flessione preoccupante delle coperture, alimentata anche dal diffondersi della convinzione che le vaccinazioni siano inutili, se non addirittura nocive: convinzione, si noti, mai suffragata da evidenze scientifiche, le quali invece depongono in senso opposto. In proposito, è bene sottolineare che i vaccini, al pari di ogni altro farmaco, sono sottoposti al vigente sistema di farmacovigilanza che fa capo principalmente all’Autorità italiana per il farmaco (AIFA)”.

Non si spiegherebbe, altrimenti, tutto ciò che nella sentenza, palesemente manca nonostante motivazioni di ben 48 pagine, e cioè la valutazione: sulla effettiva capacità di induzione della memoria immunitaria dei singoli vaccini; sulle diverse soglie di copertura che – per ciascuna malattia – garantiscono la c.d. “immunità di gregge”; sulla potenziale pericolosità non del singolo vaccino in sé, ma del fittissimo catalogo vaccinale imposto dalla legge; sulla credibilità scientifica di una legge che – in sede di trattativa parlamentare – diminuisce di due il numero dei vaccini obbligatori; in sostanza, sulla fondatezza di un sistema che incide profondamente nella materia più delicata relativa alla autodeterminazione personale, senza che vi sia una indubitabile ragione medico-sanitaria, o un pericolo imminente; infine, e soprattutto, sulla ragionevolezza del divieto di accesso alla scuola dell’infanzia da parte dei bambini non vaccinati. Tutti temi posti all’ordine del giorno, come si è detto, da “Immunità di legge“, che consigliamo di nuovo a tutti, ma soprattutto a Marta Cartabia (giudice costituzionale estensore della sentenza in esame, nota per il suo viscerale amore, sin dalla tesi di laurea, per l’UE). Anzi, a Marta Cartabia – tra una sentenza e l’altra – consigliamo anche di seguire gli account del Pedante e di Pier Paolo Dal Monte.

Proprio questa idea del Pedante (cioè che vi siano libertà civili funzionali, o funzionalizzate a garantire le esigenze di controllo di coloro che li propagandano e li tutelano) potrebbe spiegare il palese contrasto fra questa giurisprudenza e: (i) le tutele poste dalla legge a garanzia di coloro che sono soggetti a TSO (cfr. L. n. 180 del 1978 e L. n. 833 del 1978); (ii) l’attenzione dimostrata per il diritto individuale alla salute (lato sensu inteso) in altri casi dalla Corte (da ultimo per quanto attiene la vicenda del c.d. “fine vita”). Viene allora da chiedersi se tutta la materia del contendere non si riduca a questo: l’esproprio dei corpi degli adulti e delle menti dei fanciulli, al fine di creare – anche in campo sanitario – una pletora di soggetti standardizzati, conformati alle esigenze del pareggio di bilancio (i vaccini costano meno dei letti d’ospedale) e della deflazione salariale (i genitori dei bambini vaccinati non prenderanno permessi per curare piccoli con la pertosse).

E se anche non fosse vero, se anche non fosse così, se i terribili conflitti di interessi che si celano dietro la ricerca vaccinale non comportassero alcuna deviazione dalla retta coscienza scientifica dei medici, si impone – per dirla ancora con Il Pedante (pag. 98) – che le leggi siano concepite perché certe aberrazioni non solo non succedano in pratica, ma non possano neppure succedere in teoria.

Ulteriore bibliografia.

Allena (2016), La giuridificazione del principio di precauzione: tutela anticipata v. legalità-prevedibilità dell’azione amministrativa, in Marchetti-Renna (a cura di), La giuridificazione, Firenze, 2016, 35 ss..

Cappello (2018), La somministrazione pregiudizievole del vaccino antinfluenzale raccomandato, in Nuova Giurisprudenza Civile, 2018, 7-8, 1029.

Calabresi-Bobbit (2006), Scelte tragiche, Milano, 2006.

Caranta (1998), Danni da vaccinazione e responsabilità dello Stato, in Responsabilità civile e previdenziale, 1998, 1352

Chessa (1998), La misura minima essenziale dei diritti sociali: problemi e implicazioni di un difficile bilanciamento, in Giurisprudenza costituzionale, 1998, 1170.

Comandè (1996), Diritto alla salute tra sicurezza sociale e responsabilità civile, in Giurisprudenza costituzionale, 1996, 3209.

Comandè (1998), Il diritto alla salute, la trilogia costituzionale ed i limiti di bilancio: ancora sulla L. n. 210 del 1992 e sulla sua rilevanza sistematica, in Danno e responsabilità, 1998, 429.

Giannini (1939), Il potere discrezionale della pubblica amministrazione, Milano, 1939, ora in Giannini, Scritti, Milano, 2000.

Giardina (1990), Vaccinazione obbligatoria, danno alla salute e responsabilità dello Stato, in Giurisprudenza costituzionale, 1990, 1880.

Manfredi (2004), Note sull’attuazione del principio di precauzione in diritto pubblico, in Diritto pubblico, 2004, 1075 ss..

Manfredi (2017), Vaccinazioni obbligatorie e precauzione, in Giurisprudenza Italiana, 2017, 6, 1418.

Morana (2007), Libertà costituzionali e prestazioni personali imposte, Milano, 2007.

Nespor (1990), Tutela della salute e legittimità dell’imposizione di un trattamento sanitario, in Corriere giuridico, 1990, 1018.

Pallante (2015), Protezione dei soggetti deboli: dall’inderogabilità dei diritti all’inderogabilità dell’equilibrio di bilancio?, in Famiglia e Diritto, 2015, 12, 1133 ss..

Ponzanelli-Busato (1992), Un nuovo intervento di sicurezza sociale: la L. n. 210/1992, in Corriere giuridico, 1992, 952.

Princigalli (1990), Tutela della salute e vaccinazioni a rischio, in Foro italiano, 1990, I, 2694.

Pace (1992), Problematica delle libertà costituzionali, Padova, 1992.

Panunzio (1979), Trattamenti sanitari obbligatori e Costituzione (a proposito della disciplina delle vaccinazioni), in Diritto delle società, 1979, 903 ss..

Piciocchi (2006), La libertà terapeutica come diritto culturale, Padova, 2006.

Simocini-Longo (2006), Art. 32, in Bifulco-Celotto-Olivetti, Commentario alla Costituzione, Torino, 2006, 655 ss.

Sunstein (2010), Il diritto della paura. Oltre il principio di precauzione, Bologna, 2010.

Vincenzi Amato (1976), Art. 32, in Artt. 29-34, Rapporti etico-sociali, in Commentario Branca della Costituzione, Roma, 1976.

Il principio lavoristico è (quasi) incostituzionale

Nel precedente post abbiamo visto come giurisprudenza e dottrina costituzionali abbiano prediletto, negli ultimi 25 anni, una lettura selettiva della Carta, in cui alcune norme (art. 11, Cost.; art. 41, c. 1, Cost.; art. 47, c. 1, primo periodo, Cost.; dopo il 2011, art. 117, cc. 1 e 2, lett. e, Cost.; art. 118, Cost.; dal 2012, art. 81, c. 1, Cost.) paiono acquisire, in quanto più facilmente reinterpretabili alla luce dei principi dei Trattati UE, una certa sovra-ordinazione rispetto a tutte le altre (ivi compresi gli artt. 138 e 139, Cost.). Abbiamo altresì scoperto come questa lettura, che – sulla scorta della nota definizione di Cassese – abbiamo compendiato nell’espressione di “nuova costituzione economica“, trovi il suo principio cardine nel concetto di “concorrenza“, utile base sia per una rilettura del concetto di “discrezionalità amministrativa” come mera “neutralità” (da cui promanano le “autorità amministrative indipendenti“, che comprimono la democrazia tramite la loro ispirazione tecnocratica e agiscono come principali agenti di disgregazione dello Stato inteso come pubblica amministrazione), sia per una snaturante “oggettivazione” della libertà (soggettiva) di iniziativa economica di cui l’art. 41, c. 1, Cost., volta alla abrogazione de facto dei due successivi commi (in particolare, della “libertà di iniziativa economica pubblica” di cui al comma 3: Galgano, 1982).

Ora, siffatta “oggettivazione” dell’art. 41, c. 1, Cost., oltre che sterilizzare la portata dell’ultima parte della disposizione (“la legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l’attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali“), ha anche gravi conseguenze ulteriori, che meritano di essere indagate.

Secondo queste ricostruzioni dogmatiche, la “libertà di iniziativa economica“, qualificata come diritto fondamentale della persona dagli artt. 15 e 16 della Carta di Nizza (Vettori, 2002) e il cui contenuto è rintracciato nel diritto dell’imprenditore a decidere che cosa produrre, quanto produrre, come produrre, dove produrre (Galgano, 1982; contra Baldassarre, 1971), non subirebbe limiti interni così da non risultare assiologicamente orientata o funzionalizzata al soddisfacimento di altre (più significative) esigenze costituzionali (Galgano, 1982; De Simone, 2007), ma patirebbe tuttavia due limiti esterni; l’uno per così dire “verticale”, l'”utilità sociale” (art. 41, c. 2, Cost.); l’altro invece “orizzontale”, appunto la concorrenza (intesa in senso ampio: C. Cost., 12 febbraio 2010, n. 45). Così oggettivata, “la libertà di iniziativa economica del singolo si presenta, in rapporto all’iniziativa economica degli altri, come libertà di concorrenza” (Costantini, 2011; Oppo, 1988; Galgano, 1982; cfr. anche C. Cost., 9 marzo 2007, n. 64). Esisterebbe dunque un diritto (non funzionalizzato) alla concorrenza, cioè un diritto di ciascuno di intraprendere in un mercato libero, che può entrare in conflitto con altri altri diritti fondamentali garantiti dalla Carta (ivi comprese le libertà fondamentali, non ultima la libertà di iniziativa economica da cui il principio di concorrenza promana) e, come tale, esige un’opera di bilanciamento (Costantini, 2011).

In altri termini: l’art 41, c. 1, Cost., letto alla luce degli artt. 15 e 16 della Carta di Nizza, degli artt. 101 ss. del TFUE (già artt. 81 ss., TCE) e, non ultima, della L. n. 287 del 1990, implicherebbe un principio di “concorrenza” che può entrare in conflitto, su un piano di parità, anche con “clausole sociali” costituzionalmente fondate. Conflitto che, ovviamente, la Corte di Giustizia ha più volte risolto a detrimento delle tutele del lavoratore, senza che la nostra Corte Costituzione abbia mai opposto il controlimite del principio lavoristico di cui all’art. 4, c. 1, Cost. (“la Repubblica riconosce a tutti i cittadini il diritto al lavoro e promuove le condizioni che rendano effettivo questo diritto“) e norme collegate (artt. da 35 a 37, Cost.). E la CGUE si è mossa, si badi bene, non nell’ottica del mero perseguimento – neutrale – di una uniformità di trattamento delle imprese di tutti i Paesi membri, bensì con lo specifico obiettivo di privilegiare le imprese maggiormente “concorrenziali”, cioè quelle che riescono a comprimere al massimo il costo del lavoro. I nuovi protagonisti della giurisprudenza comunitaria e costituzionale non sono più cittadini e lavoratori, né le loro comunità intermedie, ma i consumatori da una parte e gli imprenditori dall’altra atomisticamente considerati, e non l’un contro l’altro armati come parrebbe intuitivo, ma anzi coalizzati nell’obiettivo della maggiore deflazione salariale possibile.

DokRpnaX4AA-rDzCosì, per quanto attiene le “clausole sociali di prima generazione” (quelle cioè che subordinano l’affidamento di un pubblico appalto alla garanzia che l’appaltatore applichi ai propri dipendenti determinati trattamenti minimi, stabiliti dal CCNL di riferimento: Costantini, 2011), è notissimo il riferimento a CGUE 3 aprile 2008, C-346/2006 (Ballestrero, 2008; Zoppoli, 2008), secondo cui la Dir. 96/71/CE, ai sensi della quale gli Stati membri devono garantire ai lavoratori distaccati nell’ambito di una prestazione di servizi transazionale le tariffe salariali previste da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative, ovvero da contratti collettivi purché di applicazione generale, deve essere interpretata nel senso che è vietato “allo Stato membro ospitante di subordinare l’effettuazione di una prestazione di servizi sul suo territorio al rispetto di condizioni di lavoro e di occupazione che vadano al di là delle norme imperative di protezione minima”. In una Unione con 27 legislazioni del lavoro diverse il dumping è servito: la foto qui accanto ne è preclaro esempio (v. Vidiri, 2017; Roccella-Treu, 2016). Ma quello che più sconcerta della decisione è il suo fondamento per così dire filosofico: secondo la Corte, infatti, una lettura più tutelante della disposizione “finirebbe per privare di effetto utile la direttiva in esame”, perché imponendo “condizioni più gravose di quelle rientranti nella protezione minima, il prestatore di servizi stabilito in uno Stato membro new comer vedrebbe drasticamente ridotto il vantaggio competitivo assicuratogli dai più bassi costi del lavoro: dunque, l’imposizione di condizioni più favorevoli ai lavoratori impedisce o comunque ostacola la libera circolazione dei servizi” (Costantini, 2011; Lazzeroni, 2016).

Questo atteggiamento di miope chiusura fa supporre una lettura non molto più progressiva del (comunque migliorativo) art. 70, dir. 2014/24/UE, ai sensi del quale “le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere condizioni particolari in merito all’esecuzione dell’appalto, purché collegate all’oggetto dell’appalto…”, precisato che “dette condizioni possono comprendere considerazioni economiche, legate all’innovazione, di ordine ambientale, sociale o relative all’occupazione”. Le Convenzioni di cui all’allegato X della direttiva, espressamente richiamate, non fanno presagire rivoluzioni copernicane. Il legislatore italiano, in questo caso, ha invece deciso di forzare il disposto comunitario;  ai sensi dell’art. 30, c. 4, D. Lgs. n. 50 del 2016, “al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente“. Norma certamente di assoluto buon senso, ma che pare poco compatibile con la lettura dei Trattati propugnata, almeno in passato, dalla Corte di Giustizia (per una analisi piana ma completa del problema, si veda p.e. qui) e che – quantomeno secondo una parte non secondaria della dottrina – potrebbe essere censurata dalla stessa Corte Costituzionale, per violazione degli artt. 39 (in quanto presuppone una efficacia erga omnes dei contratti collettivi) e 41, Cost. (Proietti, 2017).

Un problema analogo, seppure meno grave, si potrebbe porre addirittura rispetto alle c.d. “clausole sociali di seconda generazione”, principalmente in relazione alla “clausola di riassorbimento di personale” (Buoncristiani, 2007; Costantini, 2011; Proietti, 2017). L’attuale art. 50 del D. Lgs. n. 50 del 2016 – in contrasto sia con il parere Anac n. AG 25/2013 sia con il parere dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato del dicembre 2015 –  dispone, infatti, “per gli affidamenti dei contratti di concessione e di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli relativi a contratti ad alta intensità di manodopera, i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti inseriscono, nel rispetto dei principi dell’Unione europea, specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, prevedendo l’applicazione da parte dell’aggiudicatario, dei contratti collettivi di settore…“. Varie pronunce giurisprudenziali, da ultimo Cons. Stato, sez III, 6 giugno 2018, n. 3471, hanno limitato la portata della norma, nel senso di ritenerla costituzionalmente e comunitariamente legittima solo se non comporta un indiscriminato e generalizzato dovere di assorbimento di tutto il personale utilizzato dall’impresa uscente (Proietti, 2017). Ritiene infatti il Consiglio di Stato che, secondo la CGUE, le clausole sociali devono essere formulate in modo da contemperarne l’applicazione ai principi di “libertà di stabilimento”, di “libera prestazione dei servizi”, di “concorrenza” e di “libertà di impresa” (CGUE, grande sezione, 15 luglio 2015, causa C-271/2008; CGUE, sez. IX, 18 settembre 2014, causa C-549/13). Questa è l’UE. Ma – in fondo – anche la Costituzione italiana, nella mente di chi istituzionalmente è chiamata a interpretarla (cosa che apre, ancora una volta, un enorme problema di legittimazione).

Lo sviluppo del pensiero della Corte Costituzionale in materia di diritto del lavoro negli ultimi anni rende ragione, ad avviso di chi scrive, di queste affermazioni. Sintomatico, per esempio, è un caso concreto di stretta attualità.

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A seguito di quello che per Michel Martone è un vile attacco politico da parte del bolscevico Tribunale di Roma (v. Martone, 2018), che ha osato sollevare la questione, la Corte Costituzionale ha recentemente dichiarato illegittimo l’art. 3, c. 1, de D. Lgs. n. 23 del 2015 (quello che disciplina il nuovo “contratto a tutele crescenti”), nella parte in cui parametrava automaticamente l’indennizzo dovuto al lavoratore in caso di licenziamento illegittimo alla anzianità di servizio del lavoratore medesimo, fermo restando – salvi casi particolari – il massimo importo riconoscibile pari a 36 mensilità (soglia da ultimo innalzata dal Decreto Dignità). In breve, il Tribunale di Roma richiede il vaglio della Consulta su tre aspetti, il primo dei quali attiene alla irragionevole difformità di trattamento tra coloro cui si applica, ratione temporis, il “contratto a tutele crescenti” e coloro che, invece, in quanto assunti in precedenza possono giovarsi delle tutele di cui all’art. 18, Stato dei Lavoratori, come modificato dalla Legge Fornero del 2012 (a seconda dei casi, reintegrazione o riconoscimento di una indennità, tra un minimo e un massimo previsti, stabilita dal giudice con prudente apprezzamento della situazione di fatto, sulla scorta dei parametri di cui all’art. 12 e all’art. 8, L. n. 604 del 1966)

La ridotta bolscevica romana non può spingersi sino a sottolineare la discriminazione fra coloro che godono di tutela reintegratoria e coloro che invece godono di tutela meramente risarcitoria, avendo “la Corte… più volte statuito che la tutela reintegratoria non costituisce l’unico possibile paradigma attuativo dei precetti costituzionali di cui agli articoli 4 e 35” (C. Cost., n. 46 del 2000, C. Cost., n. 303 del 2011); si limita a costatare l’inadeguatezza del risarcimento (che “non riveste carattere compensativo”, sicché al diritto al lavoro, “valore fondante della Carta”, è “attribuito un controvalore monetario fisso e irrisorio”;  “né dissuasivo”, per cui cfr. Cass. SS.UU. n. 9100 del 2015, anzi incentivante; e con gravi “conseguenze discriminatorie”, posto che “finisce per disciplinare in modo uniforme casi molto dissimili fra loro”), in contrasto con la stessa giurisprudenza della Consulta (C. Cost., n. 199 del 2005, C. Cost. n. 420 del 1991). Detto in altri termini: il contratto a tutele crescenti, nella costruzione del Jobs Act, è in pratica un contratto a termine con incentivi occupazionali (scrive il Tribunale di Roma: “le tutele del decreto legislativo n. 23/2015… non sono affatto “crescenti”, giacché con lo scorrere del tempo non aumentano le garanzie ma soltanto l’indennizzo in proporzione alla maggiore anzianità del lavoratore, che non può più, permanentemente, accedere alla tutele standard degli assunti anteriormente” alla sua entrata in vigore).

Oltre a tutto quanto sopra, secondo il Giudice romano le disposizioni del Jobs Act violano l’art. 117 Cost. (nuova formulazione) nella parte in cui richiama i vincoli comunitari e internazionali, segnatamente l’art. 30 della Carta di Nizza (che impone agli Stati membri di garantire una adeguata tutela in caso di licenziamento ingiustificato), la Convenzione ILO n. 158/1982 sui licenziamenti (che prevede che, qualora il licenziamento sia ingiustificato, richiede o il reintegro o “un indennizzo adeguato”, da intendere come ” compensazione ad un livello sufficientemente elevato per dissuadere il datore di lavoro e risarcire il danno subito dal dipendente”), l’art. 24 della Carta Sociale europea (“per assicurare l’effettivo esercizio del diritto ad una tutela in caso di licenziamento, le Parti s’impegnano a riconoscere: a) il diritto dei lavoratori di non essere licenziati senza un valido motivo legata alle loro attitudini o alla loro condotto o basato sulle necessità di funzionamento dell’impresa, dello stabilimento o del servizio; b) il diritto dei lavoratori licenziati senza un valido motivo, ad un congruo indennizzo o altro adeguata riparazione”).

È però l’ultimo (nel ragionamento del Tribunale, il secondo) aspetto sollevato dal giudice a quo ad essere dirimente.L’art. 4 della Costituzione («la Repubblica riconosce a tutti i cittadini il diritto al lavoro e promuove le condizioni che rendano effettivo questo diritto») e l’art. 35, comma 1 («la Repubblica tutela il lavoro in tutte le sue forme ed applicazioni») non possono dirsi inverati in una normativa come quella all’esame, che sostanzialmente «valuta» il diritto al lavoro, come strumento di realizzazione della persona e mezzo di emancipazione sociale ed economico, con una quantificazione tanto modesta ed evanescente…, ed oltretutto fissa e crescente in base al parametro della mera anzianità quasi un ripristino di fatto della libertà assoluta di licenziamento (la cui contrarietà alla Costituzione è espressamente affermata nella sentenza n. 36/2000 della Corte costituzionale)“. Non solo: “una tutela efficace nei confronti di un licenziamento ipoteticamente ingiustificato… protegge le libertà fondamentali di lavoratrici e lavoratori, nei luoghi di lavoro: la libertà di espressione e di dissenso, la difesa della dignità quando questa sia minacciata da superiori o colleghi, la difesa e pretesa dei propri diritti, la possibilità di attivarsi sindacalmente se lo si desidera, ecc.“.

I sostenitori della riforma del diritto del lavoro hanno immediatamente prodotto una levata di scudi che, nel quadro del nostro ragionamento, appare particolarmente utile. Molti commentatori, infatti, hanno sostenuto la legittimità costituzionale del “contratto a tutele crescenti” partendo da una visione strettamente economicistica (per di più errata) del rapporto di lavoro, la quale, a sua volta, poggia sull’immutabilità di un sistema basato sulla “concorrenza” nel senso sposato, negli anni Novanta del secolo scorso, dalla CGUE: impossibilità di raggiungimento della piena occupazione, flessibilità del lavoro come necessità per incremento dell’occupazione, subordinazione dei diritti costituzionali alle esigenze di riduzione del debito pubblico, apertura dei mercati ad imprese soggette a legislazioni con minori tutele (Martone, 2018; cfr. anche Vidiri, 2017, e il suo riferimento ad una interpretazione adeguatrice dell’art. 41, c. 1, Cost., come tutela dell’imprenditore che agisce in un mercato “globalizzato”).

Ora, questi commentatori sottolineano un punto, e cioè che l’ordinanza ha dovuto prendere irrimediabilmente atto della neutralità costituzionale della tutela reintegratoria o risarcitoria, nonché del fatto che, dopo la Legge Fornero, indietro non si torna (su questo ottimamente Carinci, 2017).  Attendiamo il deposito delle motivazioni, ma il “salvataggio” dell’impianto della riforma ed anche del numero massimo di mensilità oggetto di risarcimento denotano come la posizione della Corte non sia cambiata: in un contesto di esasperata competizione sul mercato, il diritto al lavoro ha un prezzo, certamente variabile, ma nel complesso piuttosto ridotto. Ben diversa sarebbe stata una pronuncia demolitoria dell’art. 3, D. Lgs. n. 23 del 2015 (a cui, invero, chiaramente puntava il giudice a quo): in quel caso, infatti, si sarebbe verificato un evento ri-espansivo dell’art. 18, L. n. 300 del 1970 (come modificato dalla L. Fornero), di fatto abrogando la nuova forma contrattuale voluta dal governo Renzi (ancora Carinci, 2017).

In questo quadro, se certamente è comprensibile la soddisfazione della CGIL, che da qualche decennio si occupa di tutto eccetto la difesa dei propri iscritti, appare invece inquietante la rabbia scomposta – affidata alle pagine dei giornali – di quella parte più retriva del mondo politico e imprenditoriale che (per dirla ancora con Carinci, 2017) ritiene fondamentale mantenere la “tendenza legislativa a legare le mani ai giudici” onde “rendere calcolabile in anticipo il firing cost” (“Consulta contro il lavoro fisso: abolendo il sistema automatico per il calcolo della buonuscita crea difficoltà a chi assume, così come abolendo il ballottaggio spense la governabilità”: ItaliaOggi, 28 settembre 2018; “La Consulta complica la vita alle imprese, introducendo incertezza nei rapporti con i dipendenti”: intervista di ItaliaOggi del 2 ottobre 2018 a un indignato Pietro Ichino).

Il capitale umano (orrenda espressione!), come ogni immobilizzazione ha uno specifico costo di ammortamento, uno di sostituzione, uno di dismissione (Vidiri, 2017; cfr. Cass., 30 novembre 2010, n. 24235; Cass. 28 settembre 2016, n. 19185; Cass., 24 febbraio 2012, n. 2874).

Bibliografia.

Baldassarre (1971), Iniziativa economica privata, voce in Enciclopedia del diritto, XXI, Milano, 1971, 582 ss.

Ballestrero (2008), Le sentenze Viking e Laval: la Corte di giustizia “bilancia” il diritto di sciopero, in Lavoro e diritto, 2008, 385 ss.

Carinci (2017), Una rondine non fa primavera: la remissione del contratto a tutele crescenti alla Corte Costituzionale, in Lavoro nella giurisprudenza, 2017, 10, 897 ss.

Costantini (2011), Limiti all’iniziativa economica privata e tutela del lavoratore subordinato: il ruolo delle c.d. “clausole sociali”, Ianus, 5, 2011, 199 ss.

De Simone (2007), Poteri del datore di lavoro e obblighi del lavoratore, in Carinci (a cura di), Il lavoro subordinato. Il rapporto individuale di lavoro: costituzione e svolgimento, XXIV, Trattato di diritto privato diretto da Bessone, Torino, 2007, 258 ss.

Galgano (1982), Art. 41, in Branca (a cura di), Commentario della Costituzione. Rapporti economici, II, Art. 41-44, Bologna, 1982.

Lazzeroni (2016), Governo della concorrenza e tutele del lavoro nel contesto sovranazionale in Aa.Vv., Regole e mercato, I, Torino, 2016.

Martone (2018), Tanto tuonò che piovve: a proposito della legittimità costituzionale del “Jobs act”, in Argomenti di diritto del lavoro, 2017, 4-5, 1039 ss.

Buoncristiani (2007), Forme di tutela del lavoratore “ereditato” nel cambio di gestione di appalti labour intensive, in Rivista italiana di diritto del lavoro, 2007, 2, 165 ss.

Oppo (1988), L’iniziativa economica, in Rivista di Diritto Civile, 1988, 309 ss.

Proietti (2017), Contratti della P.A. – le c.d. “clausole sociali” ed il contemperamento fra valori di rilievo costituzionale, in Giurisprudenza italiana, 2017, 12, 2715 ss.

Roccella-Treu (2016), Diritto del lavoro dell’Unione Europea, Milano, 2016.

Vettori (2002), Carta europea e diritti dei privati, in Rivista di diritto civile, 2002, 674 ss.

Vidiri (2017), Art. 41, Cost.: licenziamento per motivi economici e “repechage” dopo il Jobs Act, in Corriere Giuridico, 2017, 5, 659 ss.

Zoppoli (2008), Viking e Laval: la singolare andatura della Corte di giustizia (ovvero, l’autonomia collettiva negata), in Diritto del lavoro e dei mercati, 2008, 155 ss.

Neoliberismo in potenza – dove la Costituzione è vulnerabile

Nel precedente post si è indagato il caso delle Autorità amministrative indipendenti (ironicamente ribattezzate autorità non governative) come strumento – e sintomo allo stesso tempo – della frammentazione dall’interno dello Stato sociale nazionale. Tale indagine ha condotto da un lato ad individuare nella c.d. “nuova costituzione economica” – che, secondo una parte della dottrina, sarebbe stata introdotta in Italia dal Trattato di Maastricht e successive acquisizioni del diritto europeo – il fondamento giuridico che permetterebbe, sia pure con non poche difficoltà, di giustificare l’esistenza di questi corpi estranei rispetto al disegno istituzionale iniziale della nostra Carta; dall’altro, a scoprire nel “principio tecnocratico” (in opposizione a quello democratico) uno dei pilastri di siffatta “nuova costituzione”.

Facendo un passo in avanti, possiamo scoprire che questo slittamento dal “principio democratico” al “principio tecnocratico” presume un altro slittamento – proprio del nostro sistema politico-sociale nell’ultimo quarto di secolo – dal c.d. welfare State a quello che Luciano Barra Caracciolo definisce, con espressione pregnante, “ordinamento ordoliberista“. In effetti il TUE e il TFUE (cioè la risultante attuale del Trattato di Roma, come successivamente modificato a Lussemburgo, Maastricht, Amsterdam, Nizza e Lisbona), pur avendo asseritamente gli stessi obiettivi della Carta Costituzionale (progresso economico e sociale, elevata occupazione, coesione economica e sociale, protezione sociale, istruzione, salute umana), utilizzano per il loro conseguimento strumenti palesemente incongrui, sicché si deve concludere che detti strumenti sono rivolti a “obiettivi” diversi (celati), e che anzi essi stessi – da “strumenti” – si fanno “obiettivi”.

I “pilastri” su cui si fondano i Trattati, in effetti, sono tre: (i) il principio di una economia di mercato aperta e in libera concorrenza (art 119, § 1, TFUE), che si concretizza – tra le altre cose – nel divieto quasi assoluto di “aiuto di Stato” (cioè di un intervento pubblico in economia: artt. 107 ss., TFUE); (ii) il principio della stabilità monetaria (cui l’art. 119, § 2, subordina il sostegno alle politiche economiche generali dell’Unione: con grande chiarezza Cassese, 2008); (iii) il principio di sussidiarietà orizzontale e verticale (art. 5, § 3, TUE). Il tutto condensabile nell’espressione di “economia sociale di mercato fortemente competitiva” (art. 3, § 3, TUE), rispetto alla quale il primo aggettivo – in un contesto in cui l’obiettivo di una bassa inflazione impone un’elevata disoccupazione, in cui lo Stato non può ingerirsi in economia meno che mai con politiche pro-cicliche, in cui tramite una reinterpretazione antistorica del concetto cattolico di “sussidiarietà” si privatizza l’assistenza (ribattezzata “Terzo Settore”) – pare ormai un vestigio di epoche passate senza alcun significato reale.

Ma se tali pilastri si pongono in contrasto, se non sempre immediatamente con la lettera (ma si vedano gli artt. 2 e 3, c. 2, Cost.) quanto meno con l’ispirazione della nostra Costituzione, appare necessario chiedersi come sia stato possibile che la nostra Carta abbia immediatamente ceduto all’urto, certamente aggressivo ma almeno parzialmente respinto in altre esperienze, del neoliberismo comunitario. Negli anni, infatti, ferma restando in ipotesi la teoria dei controlimiti (secondo cui i principi fondamentali della Costituzione del 1948 sono comunque sovraordinati alle disposizioni dei Trattati UE, ove si verifichi un contrasto normativo), la Corte Costituzionale ha potuto utilizzare l’art. 11, Cost. non solo come “norma di collegamento” fra ordinamenti diversi, ma anche  e soprattutto come “canone ermeneutico” che permette a volte di “piegare” le disposizioni della Carta alle nuove “suggestioni comunitarie”, altre volte semplicemente “rivitalizzare” ascendenze liberiste già contenute nel testo.

Si tratta, a mio avviso, di una questione fondamentale, poco indagata sia dal punto di vista giuridico sia da quello politico; una questione che in certi casi potrebbe in qualche modo mettere in discussione anche la terzietà – e, dunque, la legittimazione (ancorché non la legittimità) – della Corte Costituzionale. Alcuni esempi possono aiutare a comprendere la questione. Si prenda in esame per esempio l’art. 47, Cost.. art47.pngL’interpretazione che alcuni importanti membri davano, nel quadro delle discussioni della Costituente, del primo periodo della norma in discussione andava nel senso tradizionale di presidio alla stabilità del valore della moneta nazionale (si leggano le parole di Einaudi o di Zerbi); un’interpretazione diversa, in senso progressivo, che vedeva nella disposizione una tutela a valle del diritto al lavoro e al giusto salario (Barra Caracciolo, 2013; Barra Caracciolo, 2015; per la peculiare posizione di Fanfani nel dibattito dell’epoca si veda Antonetti-De Siervo-Malgeri, 1998) si è però potuta successivamente affermare, sia sulla base di una lettura “unitaria” di tutte le disposizioni della Carta, sia per mezzo di una valorizzazione delle restanti parti del medesimo art. 47 (disciplina, coordinamento e controllo dell’esercizio del credito come dovere della Repubblica, che imponeva non soltanto il mantenimento di un “ordinamento sezionale” come disegnato dalla Legge Bancaria del 1936, ma anche di un capillare sistema di banche pubbliche; favor all’accesso dei cittadini alla ricchezza “reale” del Paese: Buonomo, 2010). Orbene, il diritto comunitario ha prima  prodotto una reinterpretazione del concetto di “controllo” (in particolare di Banca d’Italia, una volta che si sono drasticamente ridotti gli ambiti di intervento del CICR) in senso strettamente autorizzatorio e non discrezionale (Capriglione, 1994; Capriglione, 1995; Cassese, 2008), quindi ha imposto la “accettazione… delle regole di una economia di mercato e, dunque, del mutamento dei compiti affidati allo Stato in una organizzazione economica nella quale la tutela di alcuni valori sociali non appare più riconducibile alla azione diretta dei pubblici poteri” (Capriglione, 1994; Clarich-Pisaneschi, 2001), infine ha permesso alla giurisprudenza di riprendere a “leggere” la prima parte della norma in senso strettamente neo-classico (cioè congruente con il sistema monetario dell’Euro).

Prima del 1993 “l’ordinamento del credito era… considerato come un ordinamento giuridico sezionale destinato a perseguire gli obiettivi posti dagli organi di vertice titolari di poteri normativi e amministrativi ampi ed elastici. Gli enti creditizi erano considerati imprese-funzione, indirizzate dalle autorità di settore al perseguimento di fini più generali di politica economica e finanziaria”, cioè monetaria (Clarich-Pisaneschi, 2001). Dopo il 1993, non più: “particolarmente significativa… appare la norma dell’art. 147, T.U.B., che sostanzialmente ripropone l’art. 22, c. 3, D. Lgs. 481/1992”, ove “risulta eliminato dal testo… il riferimento alle finalità di politica monetaria (contenuto nel richiamato art. 22), quale presupposto per l’esercizio dei poteri” oggetto della norma (Capriglione, 1994; De Vecchis, 1994). In questo quadro è comprensibile che una legge “per la tutela del risparmio” (L. n. 262 del 2005) si risolva nell’attribuzione delle competenze anti-trust in ambito bancario alla relativa Authority, anziché a Banca d’Italia (Costi, 2007). Senza questo slittamento ermeneutico, verificatosi nell’ultimo quarto di secolo, non solo non si comprenderebbe il Testo Unico Bancario del 1993, ma addirittura le disposizioni di recepimento della Direttiva BRRD mediante D. Lgs. nn. 180 e 181 del 2015 (quelle cioè che hanno introdotto il sistema del bail-in: cfr. in prima battuta Sirotti Gaudenzi, 2016) sarebbero state considerate certamente incostituzionali (come, assai tardivamente, indicato da importanti esponenti dello stesso mondo bancario).

Ma la disciplina del bail-in non risulta incompatibile soltanto con l’art. 47, Cost. (letto alla luce del principio lavoristico, come sopra succintamente ricordato), ma anche con gli artt. 41 e 42, Cost., quanto meno (ma non solo) in rapporto ai penetranti poteri dell’Autorità di risoluzione, che può ingerirsi nella vita societaria della banca in crisi (per questioni in qualche modo analoghe, si veda il caso sloveno, conclusosi con la sentenza della Corte di Giustizia del 19 luglio 2016).

Le vicende ermeneutiche dell’art. 41, Cost. meritano poi un discorso a parte: la norma, infatti, stante una sua irriducibile ambiguità (Cheli, 1960; Galgano, 1982; Cintioli, 2010; Zatti, 2013; soprattutto Amato, 1992) derivante dal compromesso di fondo fra cattolici, socialisti e comunisti in seno alla Costituente (Magliulo, 1999), è stata utilizzata a fondamento delle diverse politiche economiche dei governi del Paese, a seconda della Weltanschauung di volta in volta preponderante: “il mutare del rapporto [fra iniziativa economica ed intervento dei pubblici poteri] contribuisce a mutare quello dello Stato sociale” (Zatti, 2013; Aragiusto, 2006). Dopo una fase di “Stato interventista”, l’avvento del diritto comunitario – il cui valore dominante si rintraccia nella libertà di mercato, in una con la libertà di stabilimento e di circolazione dei beni, servizi e capitali – ha addirittura consigliato una interpretatio abrogans dei cc. 2 e 3 (limite dell’utilità sociale, in senso negativo al c. 2, propulsivo al c. 3), figlia di “politiche legislative di liberalizzazione e privatizzazione dell’economia”.

Parallelamente al “tramonto” del paradigma dell’utilità sociale e, in particolare, della programmazione economica tesa al raggiungimento di tale utilità, quali limiti “esterni” e “assiologici” alla libertà (soggettiva) di iniziativa economica, si è di contro imposto prepotentemente il principio della concorrenza, non solo come “moderna traduzione” (oggettiva) della libertà di iniziativa economica di cui all’art. 41, c. 1, Cost. (Costantini, 2011), ma addirittura come “diritto fondamentale” dell’uomo ai sensi degli artt. 15 e 16 della Carta di Nizza (Giubboni, 2004; Lottini, 2004; secondo Irti, 1998, già l’art. 1, c. 4, L. 287 del 1990 avrebbe reinterpretato l’art. 41, c. 1, Cost., nel senso di sostituire la parola “diritto” alla parola “libertà”). Sono gli anni in cui, dal punto di vista del diritto positivo, il principio – proprio a partire dalla L. 287 del 1990, non a caso la prima, a mia memoria, che esplicitamente richiama come canone ermeneutico interno i “principi comunitari” e che programmaticamente si pone come norma residuale rispetto alle disposizioni in materia del Trattati – “si fa precetto nei provvedimenti antitrust come nelle misure asimmetriche di regolazione di mercati altamente specialistici, nelle sentenze del giudice amministrativo in materia di contratti pubblici come nel contenzioso contrattuale” (Cintioli, 2010; si vedano anche gli auspici di C. Cost., sent. n. 241 del 1990). Nell’art. 1, D.L. n. 1 del 2012, l’art. 41, c. 1, Cost. è infine letto come una guarentigia a tutela (non tanto della libertà di impresa, quanto) del mercato in sé e immediatamente giustapposto ai principi liberisti del TUE.

p041Mi pare assolutamente evidente che se “libertà di iniziativa economica” significa “liberalizzazione dei mercati in senso concorrenziale”, qualsiasi programmazione da parte dello Stato – per di più, privato del controllo della moneta e costretto a una continua attività di consolidamento fiscale – viene meno in radice. Questo “disinnesco ermeneutico” della valenza sociale del comma 2 e (soprattutto) del comma 3 dell’art. 41, Cost. si è dimostrato, con il tempo, assai più vincente e più subdolamente pericoloso rispetto alla tesi di chi (Merusi, 1993), con onestà intellettuale, riconosceva chiaramente un contrasto fra la norma del Carta del 1948 e la “economia sociale di mercato” (si tralasciano qui le posizioni, francamente insostenibili, di Bognetti, 1993, e di Craveri, 1997, che leggono un’ispirazione schiettamente e quasi unicamente liberista negli artt. 41, 47 e 81, Cost.). La concorrenza ha dunque finito per affermarsi quasi come unico, ancorché falso, mezzo per il raggiungimento dell’utilità sociale (Musu, 2010), anche in ambiti assai lontani da quello proprio del libero mercato (Pace, 2004), nonché di tutta una congerie di obiettivi, economici ma anche extra-economici (Grasso, 2017).

Scrive con molta chiarezza Cassese, 2008, al termine del proprio volume che indaga i caratteri di questa “nuova costituzione economica“: “l’economia diviene globale… Alla formazione delle decisioni globali partecipano sia le amministrazioni nazionali sia, sempre più frequentemente, privati (per lo più… NGO)… La ricerca di maggiori dimensioni del potere pubblico avviene… in primo luogo non attraverso l’unificazione degli Stati, ma mediante dapprima l’unificazione dei mercati… La concorrenza costituisce un potente fattore di integrazione… Viene subito dopo l’esigenza di livellare il campo di gioco…: è intervenuta la moneta europea… che impedisce il recupero, attraverso il cambio, dei differenziali di competizione e costringe, quindi, i sistemi economici nazionali a fare ricorso ad altri strumenti…“. In questo quadro, dopo Maastricht lo Stato – politicamente disaggregato dallo “sviluppo di autorità indipendenti dal governo” – “resta padrone della distribuzione delle risorse raccolte tra diversi servizi”, ma “non controlla più la possibilità di incrementare ricorrendo al debito pubblico“.

Tutto questo è stato consentito anche dalla Costituzione, grazie a una lettura selettiva di alcune norme (art. 11, Cost.; art. 41, c. 1, Cost.; art. 47, c. 1, primo periodo, Cost.; dopo il 2011, art. 117, cc. 1 e 2, lett. e, Cost.; art. 118, Cost.; dal 2012, art. 81, c. 1, Cost.), finite – rispetto alle altre – in quel particolare “cono di luce” rappresentato dall’ispirazione ordoliberista del Trattati UE. Luce che, tuttavia, proprio come nei teatri, non è mai neutra, ma tende a “colorare” in modo assai unilaterale l’interpretazione di tali disposizioni.

La “figura cardine”, a livello soggettivo, di questa nuova costruzione è quella del “consumatore” (già evocata dal liberale Cortese in Assemblea Costituente: Gianniti, 2010; ora espressamente richiamata dall’art. 4, TFUE: Cassese, 2008), che in qualche modo eclissa quella del “lavoratore(modifica del 21 settembre: scrive oggi Riccardo Ruggeri: “è inaccettabile un mondo ove il consumatore sia gerarchicamente superiore al cittadino lavoratore e lo stile di vita superiore alla vita”). Non è un caso che proprio il supposto contrasto fra queste due figure  (o, come spesso si legge nella saggistica in argomento, fra lavoratore-produttore e lavoratore-consumatore) sia alla base di tentativi aggressivi di limitazione del diritto di sciopero, soprattutto nei pubblici servizi (Cocco, 2010). Parallelamente, si va affermando – nella valutazione del rapporto fra impresa e pubblico potere – “l’istituto cardine” della “sussidiarietà” (orizzontale), “elaborazione già nota alla dottrina comparatistica, ma diffusasi a cavallo della modifica del titolo V della parte seconda della Costituzione” (Buonomo, 2010).

Ma delle conseguenze della “nuova costituzione economica” sul diritto al lavoro e sulla formazione del c.d. “Terzo Settore” si dirà meglio nei prossimi post.

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La (de)legittimazione democratica – le Autorità indipendenti

I. Le Autorità amministrative indipendenti e la loro latente incostituzionalità

Un tipico esempio di dissoluzione del circuito democratico è rappresentato dal proliferare delle c.d. “Autorità indipendenti” (o, con l’ennesimo vieto anglicismo, Authority). Soggetti palesemente eversivi rispetto al disegno costituzionale originario, incistatisi nell’ordinamento sulla scorta delle sempre più pervasive direttive comunitarie dei primi anni Novanta.

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È stato scritto, con lodevole onestà: “le autorità indipendenti… operano… in aree in cui è prevalente il diritto europeo su quello nazionale, per cui trovano in un dato extra-statale la loro forza o legittimazione principale. La normativa comunitaria contribuisce anche a definire funzioni e modalità operative delle autorità indipendenti…. Per questo motivo, sono un fattore di disaggregazione dello Stato. Sono separate… dall’apparato amministrativo…, per cui non debbono né porsi problemi di coordinamento amministrativo, né operare ponderazioni di interessi pubblici configgenti. In questo senso contribuiscono alla frammentazione dello Stato. Sono sottratte all’influenza diretta del governo, nel senso che i titolari non sono nominati da esso, oppure nel senso che esso non può dar loro direttive. [Inoltre] … il finanziamento è parzialmente autonomo (a carico dei regolati). Rompono, quindi, l’unità della funzione amministrativa… Infine, svolgono funzioni di regolazione o aggiudicazione, non comunque redistributive. Dunque, per esse il principio di legalità opera in modo diverso. Queste caratteristiche ricorrenti, messe insieme, forniscono una prova della conclusione per cui le varie specie di autorità hanno potuto attecchire in un momento storico di cosiddetta «debolezza della politica». Un sistema politico nel pieno della sua forza non avrebbe acconsentito a vedersi sottrarre tante aree di influenza” (Cassese 2011).

La problematicità delle Authority rispetto al disegno costituzionale è risultata immediatamente chiara in dottrina, sia in termini legittimità (fuoriuscendo dal concetto classico di “amministrazione” di cui agli artt. 95, c. 1, e 97, cc. 2 e 3, Cost.), sia in termini di legittimazione (stante il loro ruolo di rottura del circuito democratico e la difficile individuazione di modalità di controllo sul loro operato): infatti “le Autorità…, in ragione della loro collocazione nel tessuto istituzionale e delle funzioni che sono chiamate a svolgere, derogano… ai… principi elementari del governo parlamentare” (Cheli 2001).

Onde superare il problema, vi è stato chi ha ipotizzato una loro responsabilità di fronte alla Camere (Cerulli Irelli 2001), recisamente contestata da chi (Merusi-Passaro 2003, Cassese 2002) ne ha invece evidenziato le funzioni di garanzia (Niccolai 1996) volte a evitare la “tirannia della maggioranza” e le ingerenze politiche o partitocratiche (cioè, in altri termini, a prendere decisioni discrezionali, quando non schiettamente politiche, al “riparo dal processo elettorale”). Altri tentativi, certamente un po’ più fondati giuridicamente ma meno onesti intellettualmente, hanno fatto riferimento al controllo giurisdizionale che limiterebbe la discrezionalità delle Authority; o alla procedimentalizzazione della loro attività, che si legittimerebbe democraticamente grazie alla dialettica, in fase endoprocedimentale, coi soggetti coinvolti nelle decisioni stesse (Merusi-Passaro 2002 parlano di “litisconsorzio necessario”; Clarich 1999 fa riferimento al due process of law; Carbone richiama Cons. Stato, 2 marzo 2010, n. 1215; da prospettiva assai diversa cfr. Barra Caracciolo 1997); o, infine, all’esistenza di un più o meno realistico modello madisoniano (Clarich 2001, Elia 2002).

Più fondatamente, le direttrici entro cui la dottrina ha cercato di inquadrare le Autorità indipendenti sono state tre: (i) la loro istituzione (o successiva “comunitarizzazione”: Manetti 1999) mediante normativa europea (regolamento o, previo recepimento, direttiva), che dunque aggirerebbe – per il tramite dell’art. 11, Cost. – l’assetto istituzionale inizialmente disegnato dai Costituenti; (ii) la loro costituzionalizzazione implicita, che scaturirebbe dall’incontro delle necessità di tutela dei diritti di libertà di cui alla prima parte della Costituzione con la nuova architettura delle competenze normative e regolamentari di Stato e Regioni derivante dall’art. 117, Cost., come modificato nel 2001 (Grasso 2006); (iii) la possibilità di rinvenire all’art. 97, cc. 2 e 3, Cost., mediante una lettura “rinforzata” del “principio di imparzialità”, un più cogente “principio di neutralità” che imporrebbe – in settori incidenti su diritti particolarmente significativi per i cittadini – la rottura del circuito di indirizzo politico (Carbone; Rolli-Taglialatela; Durante; Giraudi-Righettini 2001, che parlano di “democrazia dell’efficienza”).

Ma, a ben vedere, questi tre argomenti si riducono soltanto a uno, l’UE (§ II). Il diritto derivato dell’Unione è infatti subordinato al rispetto dei principi fondamentali della Carta italiana, tra cui il principio della “riserva di legge” (in particolare, all’art. 41, Cost.); ugualmente, la presunta costituzionalizzazione di cui all’art. 117, Cost. (che farebbe da fondamento anche alla potestà semi-normativa di molte di queste Authority: Rolli-Taglialatela), passa per l’introduzione nella Carta di una serie di “materie”, rimesse alla potestà legislativa dello Stato, in tensione dialettica rispetto all’assetto economico-istituzionale disegnato nel Quarantotto (caso tipico: la concorrenza); infine, il “principio di neutralità” pare assai poco compatibile con un uno Stato in cui “l’iniziativa economica privata… non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana” (art. 41, c. 2, Cost.), apparendo invece come uno dei pilastri del Trattato di Maastricht.

II. Gli “argomenti” a favore delle Autorità indipendenti

L’argomento della “comunitarizzazione” delle Autorità indipendenti assume varie sfaccettature. Quella che fa leva sulla “natura delle cose” (Merusi 2000), che imporrebbe la creazione di una par condicio concorrenziale anche al di fuori del diritto positivo interno o comunitario, e che però si scontra con la rigidità della Costituzione italiana (non a caso molti Autori hanno ritenuto opportuna una costituzionalizzazione esplicita: v. p.e. la riforma costituzionale del 2006 – Atti Camera n. 4862-B e Atti Senato n. 2544-D – poi bocciata con referendum). Ma, soprattutto, quella che collega la legittimità delle Authority al diritto derivato UE, da un lato esponendo ad un giudizio di incostituzionalità quei soggetti – come la Commissione per il diritto di sciopero nella P.A. – che con il diritto europeo nulla hanno a che fare; dall’altro imponendo una volta per tutte di fare i conti con il mai completamente risolto problema del rapporto fra diritto comunitario e Costituzione. Infatti, delle due l’una: o i Principi costituzionali prevalgono su regolamenti e direttive, oppure – viceversa – tali atti normativi, unitamente ai Trattati da cui dipendono, hanno effettivamente dato forma a quella che è stata chiamata la “nuova costituzione economica” (Cassese, 2012).

Non diverso è il secondo argomento, che collega la vecchia idea della necessità di tutelare con particolari garanzie il rispetto dei diritti fondamentali di cui alla prima parte della Costituzione (i domaines sensible della dottrina francese) alla riforma del Titolo V del 2001 (Giacobbe 1999, Grasso 2006), la quale non solo ha ribadito una lettura dell’art. 11, Cost. come “porta” di entrata nel nostro ordinamento di ordinamenti differenti e, eventualmente, confliggenti, ma ha altresì individuato una serie di settori, oggetto di potestà legislativa statale, i quali da un lato si pongono in rapporto dialettico con altre norme della Carta (p.e. la “concorrenza” rispetto al “coordinamento dell’economia pubblica e privata a fini sociali”), dall’altro appaiono come tipici settori di azione delle Autorità.

Art 95 costituzioneIn quest’ottica, la nascita di una Autorità indipendente è stata vista come un “superamento” in melius dei principi di riserva di legge e di riserva di giurisdizione, in tutti quei settori – diritti e libertà – in cui si vogliono impedire eventuali decisioni a “colpi di maggioranza”. Così, vi è stato chi ha individuato nell’ordinamento una attribuzione diretta alle Autorità indipendenti – “in connessione con un compito da assolver alla luce di principi generali e non per il conseguimento di interessi e finalità specificamente… individuati” (Merusi 1981, Marzona 1988) – di un potere normativo al di fuori del comune “principio di legalità”, con conseguente creazione di atti liberi non tipizzati dalla legge (si pensi alle Istruzioni di Banca d’Italia, o ai pervasivi poteri attribuiti alla ARERA già AEEGSI), e chi invece ha ricondotto gli atti delle Authority a regolamenti (in una accezione – ricavabile dall’art. 117, Cost., ma anche in C. Cost. 21 maggio 1970, n. 79 – più ampia di quella, comune, di cui all’art. 87, c. 5, Cost.) i quali non intaccano il principio di “riserva di legge” (relativa: artt. 23 e 41, Cost.) posto che la norma primaria fissa previamente, rispetto al soggetto emanante, idonei parametri in ordine all’ambito di intervento e di svolgimento delle attività (C. Stato, 29 maggio 2002, n. 2987; Grasso 2006). Tesi tuttavia vigorosamente avversate da coloro (Cerulli Irelli 2001, Bianco 2003) che hanno sottolineato da un lato l’insuperabilità di eventuali riserve di legge assolute ovvero la troppa genericità di alcune leggi istitutive (i poteri del Garante della privacy, in questo senso, pongono interrogativi enormi) e dall’altro il deficit democratico insito in queste prese di posizione dottrinali (soprattutto quando si ritiene che la “riserva di legge” possa essere soddisfatta da un atto normativo UE: C. Cost. 10 novembre 1999, n. 425; sul problema del deficit democratico nel sistema normativo UE, v. Majone 1998; Faraguna 2010).

Ma è evidente – e veniamo al terzo argomento – che ricostruzioni del genere non può che poggiare sulla enucleazione del già ricordato “principio di neutralità” come “superamento” del concetto giuridico di “imparzialità”. Concetti però profondamente diversi, l’uno collegato all’idea di uguaglianza sostanziale di cui all’art. 3, c. 2, l’altro all’economicismo liberale che fonda l’uguaglianza formale: “l’imparzialità corrisponde all’obbligo della P.A. di valutare complessivamente tutti gli interessi pubblici e privati… coinvolti nella fattispecie, per il raggiungimento del miglior interesse pubblico, ma tra tali interessi l’interesse pubblico della amministrazione pubblica ha valore primario; la neutralità corrisponde invece al distacco, alla indifferenza da tutti gli interessi” (Mazzella).

Il che conduce a due considerazioni. La prima, che riconoscere uno slittamento ordinamentale dal principio di imparzialità a quello di neutralità comporta nuovamente riconoscere anche una modifica implicita della Costituzione economica italiana (§ III). La seconda, che in assenza di questo slittamento si deve concludere che la Costituzione ha inteso predisporre un unico modello amministrativo, incardinato sul governo come organo di indirizzo politico (Manetti 2003), che infine lo slittamento è più semantico che effettivo, ove si consideri che “i diritti ed i valori  tutelati dalle Autorità indipendenti, più di altri diritti e valori, sembrano esprimere l’esigenza di un necessario bilanciamento e di una reciproca limitazione di situazioni giuridiche soggettive” (v. § IV).

III. La “nuova costituzione economica” (europea)

Il lungo ragionamento di cui sopra – che ha ricordato gli obblighi di intervento dello Stato in economia e le conseguenti riserve di legge in materia imposte dai Costituenti – conduce ad un’unica conclusione. Propendere per la legittimità delle Authority comporta aderire all’ipotesi di una “nuova costituzione economica” introdotta nel nostro ordinamento dal Trattato di Maastricht (Cuocolo 2000, Merusi 2001), grazie alla quale da un lato si potrebbe dissolvere il principio dell’unitarietà dell’indirizzo politico ed amministrativo di cui all’art. 95, c. 1, Cost., dall’altro i principi della funzione sociale della proprietà e della programmazione in campo economico (artt. da 41 e 43, Cost.) sarebbero stati superati da quelli collegati al “libero mercato”, in cui il “cittadino” e “l’impresa” – considerati uti singuli – si trovano in una posizione di preminenza rispetto allo Stato ed alle istanze sociali di cui esso si sarebbe dovuto fare portatore (Guarino 1999; Cassese 2012, che parla di passaggio da uno “Stato imprenditore” a uno “Stato regolatore”).

Si è così addirittura parlato – forse in modo un po’ provocatorio – di “Enti autarchici dell’Unione Europea” (Merusi 2001), “neutrali” rispetto agli interessi in gioco (che però, non contemplando una attività equilibratrice a favore della parte debole, è come dire a favore del più forte), o anche di “quarto potere” (Foà 2002; contra sia Morbidelli 1997 sia Cons. Stato, 28 novembre 2012, n. 6014).

È chiaro, allora, il motivo per cui la Corte Costituzionale non ha mai voluto pronunciarsi in modo veramente chiaro sulla legittimità costituzionale delle Autorità indipendenti (così C. Cost., 7 novembre 1995, n. 482 e C. Cost. 28 gennaio 1991, n. 32; ma v. C. Cost. 8 giugno 1994, n. 224, secondo cui “la particolare forza propria delle norme poste nello Statuto speciale [delle Province autonome di Trento e Bolzano non] può essere tale da giustificare la sopravvivenza di competenze provinciali quali quelle in esame, una volta che le stesse vengano a contrastare con discipline adottate in sede comunitaria…”). Si tratta di un certo pudore che porta i Giudici ad evitare pronunce troppo chiare sull’effetto distorsivo che l’adesione all’UE ha avuto sui principi, anche i più importanti, della nostra Carta (classico l’esempio dei “controlimiti”, i quali – come l’Araba Fenice – che vi siano ciascun lo dice, ma dove siano nessun lo sa, dato che non sono stati chiamati in causa direttamente neppure nel caso Taricco). Di fatto, tuttavia, gran parte della dottrina non ha problemi a concludere che le leggi istitutive di Autorità indipendenti “comunitarizzate” hanno contenuto costituzionalmente vincolato e, dunque, non possono essere oggetto di semplice abrogazione da parte del legislatore.

IV. La “sofocrazia” delle Autorità

Come la questione in ordine alla legittimità delle Authority (in assenza del collegamento amministrativo ai sensi dell’art. 95, Cost.) si lega strettamente all’enucleazione di una “nuova costituzione economica” (europea), così il dilemma in merito alla loro legittimazione (in assenza del rispetto del circuito democratico) si collega ai principi di “competenza del decidente”, di “razionalità contenutistica della decisione”, di “correttezza formale del processo decisorio” (classicamente: Weber 1968, Luhmann 1995). Si è addirittura parlato di “sofocrazia delle Autorità” (Romano Tassone 2003).

Una “spia” significativa di questo atteggiamento si riscontra nelle diverse opinioni dottrinarie e giurisprudenziali in materia di sindacato sui provvedimento delle Autorità: in particolare, “ci si è chiesti… se il giudizio su un provvedimento o su un regolamento di un’Autorità indipendente sia uguale al giudizio su un qualsivoglia provvedimento o regolamento di una «normale» amministrazione; quanto al sindacato giurisdizionale possa penetrare sulla c.d. discrezionalità tecnica, che certamente caratterizza in modo tipico gran parte dell’attività delle Autorità…; se sia doveroso (o opportuno) circoscrivere il sindacato giurisdizionale a specifiche categorie di vizio, nonostante l’art. 113 Cost., o meglio se sia possibile «ritagliare» al loro interno le tradizionali categorie” dei vizi dell’atto amministrativo (Grasso 2006; corsivi ed enfasi nostri).

La dottrina che più ha sostenuto questa “intangibilità” giurisdizionale delle Autorità indipendenti si è quasi naturalmente rifatta all’elaborazione tedesca dei “concetti giuridici indeterminati”, i quali verrebbero a concretezza per mezzo della mediazione tecnica delle Authority le quali, a loro volta, agirebbero di fatto entro “binari obbligati” anche laddove il legislatore ha lasciato loro il massimo della libertà, posto che i principali parametri decisionali non potrebbero assumere altro valore rispetto a quello (pre)determinato da questo o quel sapere scientifico (o tecnico) (De Minico 1997, Malinconico 1996).

Deve certamente inclinare all’ottimismo il fatto che dottrina (Morbidelli 1997) e giurisprudenza (Cons. Stato, 2 marzo 2004, n. 926) abbiano reagito subito, vigorosamente, a questo atteggiamento, evidenziando fra l’altro come questa supposta neutralità tecnica sfoci spesso in una accentuata discrezionalità, ove le decisioni poggino su “giudizi opinabili sul piano tecnico scientifico”, o su “valutazioni metagiuridiche”, o ancora su “concetti indeterminati” che impongono “un giudizio di valore” (in pratica, sempre) (Lazzara 2001). Ma il fatto stesso che la questione si sia posta “scopre” con chiarezza il “nodo ideologico” (che noi abbiamo chiamato burionismo) che sta dietro l’istituzione di soggetti così autoreferenziali. Non a caso vi è stato chi ha notato che, alla fin fine, la decisione “non può essere dimostrata oggettivamente e… si legittima solo per il riferimento alla qualità del soggetto che l’ha presa…, per la sua credibilità” (Corletto 2003, corsivo nostro).

In questo senso, si contrappone alla ingenua epistemologia della Corte Costituzionale (che distingue principi l’acuta osservazione secondo cui, nella maggior parte dei casi, le Autorità muovono “da scelte orientate politicamente piuttosto che tecnicamente” e tendenti soprattutto “ad allineare il diritto dell’economia vigente nel Paese in cui operano ai principi cui si ispira l’Unione Europea…” (Pizzorusso 2011). Col bel risultato, aggiungiamo noi, di considerare come “norme tecniche” anche le c.d. “leggi del mercato” (Merusi-Passaro 2003).

 

V. Conclusioni

Concludendo, le Autorità indipendenti si caratterizzano come uno dei più significativi casi di rottura del disegno politico-economico dei Costituenti, poggiando – sotto il profilo della legittimità – sulla dissoluzione dell’unitarietà dell’indirizzo politico a seguito dell’introduzione, accanto al principio di imparzialità della P.A. (proprio di uno Stato sociale), di un supposto principio di neutralità (proprio di uno Stato meramente regolatore, com’è quello “disegnato” nei Trattati UE), e – sotto il profilo della legittimazione – dalla sostituzione del principio “tecnocratico” (secondo cui il legislatore sarebbe “incapace di dettare regole puntuali” ed è “tutt’al più in grado di fissare gli obiettivi della regolazione”: v. Clarich 2011) al principio “democratico”.

Col bel risultato di contrabbandare per scelte tecnicamente obbligate quelle che sono in realtà decisioni discrezionali, per neutralità quello che è invero un bilanciamento di interessi contrapposti, il tutto evidentemente a favore delle parti economicamente più forti (che, spesso, “catturano” le Autorità che dovrebbero controllarle, sia dal punto di vista tecnico-scientifico, sia da quello economico).

 

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La scienza non è democratica, la Costituzione sì (?)

A un osservatore superficiale del dibattito politico italiano potrebbe apparire quanto meno illogico, se non addirittura incomprensibile, la circostanza per cui, il più delle volte, i più accaniti sostenitori dell’Unione Europea e delle sue fondamenta liberiste (a partire dal dogma della concorrenza e del divieto di Aiuti di Stato) si accompagnino da un lato ai pasdaran degli obblighi vaccinali imposti per legge e dall’altro alle frange estreme del mondo no borderLo Stato minimo che si sposa con lo Stato etico che si accompagna all’assenza di Stato.

Qualche riflessione in più, al contrario, mostra come questa convergenza di interessi – o di obiettivi – si presenti quasi come necessaria, laddove si consideri che il liberismo fondante l’UE presuppone tra l’altro (a monte) l’assoluta mobilità del fattore lavoro, la quale a sua volta può essere ottenuta soltanto dissolvendo nel meticciato etnico ma soprattutto culturale le specifiche tradizioni dei popoli europei, e comporta (a valle) l’asservimento della persona alle esigenze del mercato, il quale – lungi dall’essere limitato dallo Stato – ha trovato nello Stato un potente veicolo promozionale, soprattutto nel (de)formare la mente dei più piccoli.

I bambini devono capire che quel che vuole lo Stato vale più di quel che vuole il papà o la mamma“, ha scritto – con qualche sgrammaticatura – Ferdinando Camon in un articolo recentemente rilanciato dai social. Che è come dire: “abbiamo l’opportunità inaudita di plasmare la volontà dei bambini – ma anche dei ragazzi e, a certe condizioni, degli adulti – mediante messaggi pre-determinati per il tramite di specifici canali dello Stato”. Primo fra tutti, ovviamente, la scuola.

La base teorica che sorregge l’intero fascio di opzioni teoriche (e di interessi) sopra descritto – il quale è stato ottimamente descritto sotto il nomen di “ordoliberismo” da Luciano Barra Caracciolo sia nel suo denso blog, sia nei suoi altrettanto densi libri (La Costituzione nella paludeEuro e, o?, democrazia costituzionale) – è rappresentata da un concetto tanto epistemologicamente ingenuo quanto politicamente pericoloso in quanto intimamente antidemocratico. Quello della “scienza”, di cui si è occupato fra i tanti Il Pedante sia sul proprio sito (in particolare, qui) sia in un recente, interessantissimo saggio (“La crisi narrata“).

imagesSe la scienza – che, spesso, in questa visione un po’ manichea delle cose è un tutt’uno concettuale con la tecnica – può dare risposte oggettive, in termini di massimizzazione dell’utilità comune, a qualsiasi problema, sia esso di politica economica, o inerente la salute pubblica, o attinente ai flussi migratori (le posizioni di Boeri, da questo punto di vista, sono illuminanti), e così via esemplificando, si deve concludere da un lato che non vi è più alcuno spazio operativo per il principio democratico (che pre-suppone una certa discrezionalità politica in merito alle concrete modalità di risoluzione dei conflitti di interesse) e, dall’altro, che il bene del singolo – laddove tale bene abbia una sua dimensione sociale – non può che subordinarsi al bene comune (inteso come massimizzazione paretiana dei “beni” di tutti e di ciascuno). Né il proliferare dei c.d. “diritti civili” incrina questa ragionamento, ove si consideri che la maggior parte di tali diritti si pongono dal punto di vista dell’individuo-consumatore (rispetto al quale si confonde l’orizzonte delle aspirazioni con quello dei diritti) e non dell’individuo-cittadino (rispetto al quale ad un “diritto” corrisponde, normalmente, un altrui “dovere”).

Su tutto questo – rispetto a cui, come accennato, molto è già stato detto (per il lato economico, si rimanda ovviamente al blog del prof. Bagnai e ai suoi due saggi divulgativi: Il tramonto dell’Euro e L’Italia può farcela) e di cui in questo post, e nei prossimi che si pensano come capitoli distinti di un medesimo discorso, si cercherà di fare un compendio (non scevro, crederei, di qualche piccola originalità) – ritorneremo più approfonditamente.

downloadQuello che mi interessa sottolineare è come quest’opzione politica (che potremmo definire, per semplicità, burionismo – dal nome del virologo che asserisce, rimanendo serio, che “la scienza non è democratica” -, monacellismo– dal nome del noto economista, secondo cui “la marea che sentiamo salire è quella di chi non sa ballare [cioè non ha specifiche competenze tecniche, cioè, in ultima analisi, non la pensa come lui, N.d.R.], e pretende che si spenga la musica. Ma questa musica è ineludibile, è una dato della realtà” -) appaia francamente totalitaria. Già abbozzata da Alessandro Rosina in un livoroso articolo contro i “vecchi” che hanno votato per la Brexit (e che, essendo presumibilmente destinati a morire prima dei “giovani”, non avrebbero dovuto avere voce in capitolo; si raccomanda all’Autore un rapido ripasso dell’Ecclesiaste), queste teoria ha probabilmente raggiunto la sua più chiara formulazione nel pensiero di uno (sconosciuto allo scrivente) analista finanziario, secondo cui “electoral vote should be weighted for logical and cultural skills in order to wipe out populism“. Qui c’è tutto: limitazione del diritto di voto, tentativo – un po’ cialtrone – di instaurazione di una non meglio definita “Dittatura degli intelligenti“, creazione di un nesso teleologico spurio fra mezzi (indubitabilmente cattivi) e obiettivi (asseritamente buoni: eliminazione del populismo).

Nihil sub sole novi, per carità.

Platone (Repubblica, 562.b): “…la tirannide nasce dalla democrazia allo stesso modo in cui questa nasce dall’oligarchia… Quando una città democratica, assetata di libertà, viene ad essere retta da cattivi coppieri, si ubriaca di libertà pura oltre il dovuto e perseguita i suoi governanti, a meno che non siano del tutto remissivi e non concedano molta libertà, accusandoli di essere scellerati e oligarchici…“.
Pseudo Senofonte (La Costituzione degli Ateniesi, 6): “si potrebbe sostenere che non avrebbero dovuto consentire a tutti di parlare e di decidere liberamente, ma solo agli uomini più capaci e più dotati… Se infatti esprimessero il proprio parere e assumessero decisioni persone di qualità, sarebbe un vantaggio per le persone uguali a loro…“.
Polibio (Storie, VI 4,6-10): “si deve dunque ritenere che esistano sei forme di governo, cioè le tre che tutti ammettono…, e tre simili a queste, cioè la tirannide, l’oligarchia, l’oclocrazia… Quando [la democrazia] a sua  volta diventa colpevole di illegalità e violenze [cioè non fa gli interessi degli aristocratici, N.d.R.], con il trascorrere del tempo si forma l’oclocrazia“.
Aristofane (Cavalieri, Prologo): “noi due s’ha per padrone uno zotico strano, un mangia-fave irascibile: Popolo pniciano, vecchiettino bisbetico e sordastro. Questi, lo scorso mese, comperò un servo, il conciapelli Paflagone, furbo e calunniatore quanti altri mai. Costui, capite le debolezze del vecchio…, si fece sotto al padrone, e cominciò a lisciarlo, adularlo, raggirarlo con limbelli di cuoio putrefatto. E gli diceva: «Discussa appena una sola causa, oh Popolo, fa’ il bagno, sgrana, succhia, rodi, intasca i tre oboli. Vuoi che t’ammannisca la cena?» Ed arraffato ciò che aveva apparecchiato qualcuno di noi, se ne faceva bello col padrone, il Paflagone! Non solo: quando ebbi impastata in una pila quella pizza spartana, questo fior di birba mi mise in mezzo, me la prese, e offrì lui quello che impastato avevo io! E noi ci scaccia, e non lascia che altri serva il padrone; e mentre questi pranza, gli sta vicino, e scaccia… gli oratori con una sferza di cuoio; e gli recita degli oracoli: il vecchio ne va in estasi! Quando poi te lo vede incitrullito, fa il suo mestiere; e a furia di menzogne calunnia quei di casa; e poi la frusta tocca a noialtri!…“.

Quello che a me pare nuovo è invece la quasi totale assenza di anticorpi, giuridici e sociali, rispetto a queste prese di posizione. In altri termini, mi sembra che non sia più sufficiente  dimostrare che i Trattati UE sono incompatibili con la nostra Costituzione, dovendosi piuttosto indagare, a livello storico e giuridico, come questa forma estrema di ordoliberismo sia potuta penetrare nel nostro Paese permeandone le Istituzioni, finanche la Corte Costituzionale.

Nei prossimi post si cercherà allora di dimostrare come l’attuale contesto istituzionale sia il prodotto di una serie continua di micro-cambiamenti sia normativi sia lessicali (uno dei meno indagati, ma dei più tipici, è quello del mito della “neutralità”, di cui così spesso si ammanta Sergio Mattarella) che hanno permeato, modificandolo profondamente e dall’interno, il sistema, attraverso due ferite aperte nel tessuto costituzionale sano: l’una, originaria, rappresentata dall’art. 11, Cost., la seconda, successiva, determinata dalla riforma del Titolo V della Costituzione nel 2001. Questi cambiamenti hanno, in sostanza, obliterato le più intime fondamenta della Carta del 1948, e cioè il principio personalista (art. 2: “la Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sa personalità, e richiede l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale”), che  logicamente comporta il principio di uguaglianza sostanziale (art. 3, c. 2), e il principio lavorista (artt. 1 e 4). Baluardi contro lo sfruttamento dell’uomo sull’uomo, ridotti miseramente a ruderi, offerti in sacrificio sull’altare della concorrenza e del mercato.

Si tenterà infine di dare qualche soluzione per cauterizzare queste ferite, consci che i tentativi meramente interpretativi de iure condito, ancorché eleganti, ancorché meritori, peccano tuttavia di astrattezza, e di scarso utilizzo del principio di realtà. Solo un intervento serio e profondo de iure condendo, accompagnato dalla riaffermazione di un sistema valoriale condiviso, potrà invertire la rotta.

Vaste programme!