Il principio lavoristico è (quasi) incostituzionale

Nel precedente post abbiamo visto come giurisprudenza e dottrina costituzionali abbiano prediletto, negli ultimi 25 anni, una lettura selettiva della Carta, in cui alcune norme (art. 11, Cost.; art. 41, c. 1, Cost.; art. 47, c. 1, primo periodo, Cost.; dopo il 2011, art. 117, cc. 1 e 2, lett. e, Cost.; art. 118, Cost.; dal 2012, art. 81, c. 1, Cost.) paiono acquisire, in quanto più facilmente reinterpretabili alla luce dei principi dei Trattati UE, una certa sovra-ordinazione rispetto a tutte le altre (ivi compresi gli artt. 138 e 139, Cost.). Abbiamo altresì scoperto come questa lettura, che – sulla scorta della nota definizione di Cassese – abbiamo compendiato nell’espressione di “nuova costituzione economica“, trovi il suo principio cardine nel concetto di “concorrenza“, utile base sia per una rilettura del concetto di “discrezionalità amministrativa” come mera “neutralità” (da cui promanano le “autorità amministrative indipendenti“, che comprimono la democrazia tramite la loro ispirazione tecnocratica e agiscono come principali agenti di disgregazione dello Stato inteso come pubblica amministrazione), sia per una snaturante “oggettivazione” della libertà (soggettiva) di iniziativa economica di cui l’art. 41, c. 1, Cost., volta alla abrogazione de facto dei due successivi commi (in particolare, della “libertà di iniziativa economica pubblica” di cui al comma 3: Galgano, 1982).

Ora, siffatta “oggettivazione” dell’art. 41, c. 1, Cost., oltre che sterilizzare la portata dell’ultima parte della disposizione (“la legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l’attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali“), ha anche gravi conseguenze ulteriori, che meritano di essere indagate.

Secondo queste ricostruzioni dogmatiche, la “libertà di iniziativa economica“, qualificata come diritto fondamentale della persona dagli artt. 15 e 16 della Carta di Nizza (Vettori, 2002) e il cui contenuto è rintracciato nel diritto dell’imprenditore a decidere che cosa produrre, quanto produrre, come produrre, dove produrre (Galgano, 1982; contra Baldassarre, 1971), non subirebbe limiti interni così da non risultare assiologicamente orientata o funzionalizzata al soddisfacimento di altre (più significative) esigenze costituzionali (Galgano, 1982; De Simone, 2007), ma patirebbe tuttavia due limiti esterni; l’uno per così dire “verticale”, l'”utilità sociale” (art. 41, c. 2, Cost.); l’altro invece “orizzontale”, appunto la concorrenza (intesa in senso ampio: C. Cost., 12 febbraio 2010, n. 45). Così oggettivata, “la libertà di iniziativa economica del singolo si presenta, in rapporto all’iniziativa economica degli altri, come libertà di concorrenza” (Costantini, 2011; Oppo, 1988; Galgano, 1982; cfr. anche C. Cost., 9 marzo 2007, n. 64). Esisterebbe dunque un diritto (non funzionalizzato) alla concorrenza, cioè un diritto di ciascuno di intraprendere in un mercato libero, che può entrare in conflitto con altri altri diritti fondamentali garantiti dalla Carta (ivi comprese le libertà fondamentali, non ultima la libertà di iniziativa economica da cui il principio di concorrenza promana) e, come tale, esige un’opera di bilanciamento (Costantini, 2011).

In altri termini: l’art 41, c. 1, Cost., letto alla luce degli artt. 15 e 16 della Carta di Nizza, degli artt. 101 ss. del TFUE (già artt. 81 ss., TCE) e, non ultima, della L. n. 287 del 1990, implicherebbe un principio di “concorrenza” che può entrare in conflitto, su un piano di parità, anche con “clausole sociali” costituzionalmente fondate. Conflitto che, ovviamente, la Corte di Giustizia ha più volte risolto a detrimento delle tutele del lavoratore, senza che la nostra Corte Costituzione abbia mai opposto il controlimite del principio lavoristico di cui all’art. 4, c. 1, Cost. (“la Repubblica riconosce a tutti i cittadini il diritto al lavoro e promuove le condizioni che rendano effettivo questo diritto“) e norme collegate (artt. da 35 a 37, Cost.). E la CGUE si è mossa, si badi bene, non nell’ottica del mero perseguimento – neutrale – di una uniformità di trattamento delle imprese di tutti i Paesi membri, bensì con lo specifico obiettivo di privilegiare le imprese maggiormente “concorrenziali”, cioè quelle che riescono a comprimere al massimo il costo del lavoro. I nuovi protagonisti della giurisprudenza comunitaria e costituzionale non sono più cittadini e lavoratori, né le loro comunità intermedie, ma i consumatori da una parte e gli imprenditori dall’altra atomisticamente considerati, e non l’un contro l’altro armati come parrebbe intuitivo, ma anzi coalizzati nell’obiettivo della maggiore deflazione salariale possibile.

DokRpnaX4AA-rDzCosì, per quanto attiene le “clausole sociali di prima generazione” (quelle cioè che subordinano l’affidamento di un pubblico appalto alla garanzia che l’appaltatore applichi ai propri dipendenti determinati trattamenti minimi, stabiliti dal CCNL di riferimento: Costantini, 2011), è notissimo il riferimento a CGUE 3 aprile 2008, C-346/2006 (Ballestrero, 2008; Zoppoli, 2008), secondo cui la Dir. 96/71/CE, ai sensi della quale gli Stati membri devono garantire ai lavoratori distaccati nell’ambito di una prestazione di servizi transazionale le tariffe salariali previste da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative, ovvero da contratti collettivi purché di applicazione generale, deve essere interpretata nel senso che è vietato “allo Stato membro ospitante di subordinare l’effettuazione di una prestazione di servizi sul suo territorio al rispetto di condizioni di lavoro e di occupazione che vadano al di là delle norme imperative di protezione minima”. In una Unione con 27 legislazioni del lavoro diverse il dumping è servito: la foto qui accanto ne è preclaro esempio (v. Vidiri, 2017; Roccella-Treu, 2016). Ma quello che più sconcerta della decisione è il suo fondamento per così dire filosofico: secondo la Corte, infatti, una lettura più tutelante della disposizione “finirebbe per privare di effetto utile la direttiva in esame”, perché imponendo “condizioni più gravose di quelle rientranti nella protezione minima, il prestatore di servizi stabilito in uno Stato membro new comer vedrebbe drasticamente ridotto il vantaggio competitivo assicuratogli dai più bassi costi del lavoro: dunque, l’imposizione di condizioni più favorevoli ai lavoratori impedisce o comunque ostacola la libera circolazione dei servizi” (Costantini, 2011; Lazzeroni, 2016).

Questo atteggiamento di miope chiusura fa supporre una lettura non molto più progressiva del (comunque migliorativo) art. 70, dir. 2014/24/UE, ai sensi del quale “le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere condizioni particolari in merito all’esecuzione dell’appalto, purché collegate all’oggetto dell’appalto…”, precisato che “dette condizioni possono comprendere considerazioni economiche, legate all’innovazione, di ordine ambientale, sociale o relative all’occupazione”. Le Convenzioni di cui all’allegato X della direttiva, espressamente richiamate, non fanno presagire rivoluzioni copernicane. Il legislatore italiano, in questo caso, ha invece deciso di forzare il disposto comunitario;  ai sensi dell’art. 30, c. 4, D. Lgs. n. 50 del 2016, “al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente“. Norma certamente di assoluto buon senso, ma che pare poco compatibile con la lettura dei Trattati propugnata, almeno in passato, dalla Corte di Giustizia (per una analisi piana ma completa del problema, si veda p.e. qui) e che – quantomeno secondo una parte non secondaria della dottrina – potrebbe essere censurata dalla stessa Corte Costituzionale, per violazione degli artt. 39 (in quanto presuppone una efficacia erga omnes dei contratti collettivi) e 41, Cost. (Proietti, 2017).

Un problema analogo, seppure meno grave, si potrebbe porre addirittura rispetto alle c.d. “clausole sociali di seconda generazione”, principalmente in relazione alla “clausola di riassorbimento di personale” (Buoncristiani, 2007; Costantini, 2011; Proietti, 2017). L’attuale art. 50 del D. Lgs. n. 50 del 2016 – in contrasto sia con il parere Anac n. AG 25/2013 sia con il parere dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato del dicembre 2015 –  dispone, infatti, “per gli affidamenti dei contratti di concessione e di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli relativi a contratti ad alta intensità di manodopera, i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti inseriscono, nel rispetto dei principi dell’Unione europea, specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, prevedendo l’applicazione da parte dell’aggiudicatario, dei contratti collettivi di settore…“. Varie pronunce giurisprudenziali, da ultimo Cons. Stato, sez III, 6 giugno 2018, n. 3471, hanno limitato la portata della norma, nel senso di ritenerla costituzionalmente e comunitariamente legittima solo se non comporta un indiscriminato e generalizzato dovere di assorbimento di tutto il personale utilizzato dall’impresa uscente (Proietti, 2017). Ritiene infatti il Consiglio di Stato che, secondo la CGUE, le clausole sociali devono essere formulate in modo da contemperarne l’applicazione ai principi di “libertà di stabilimento”, di “libera prestazione dei servizi”, di “concorrenza” e di “libertà di impresa” (CGUE, grande sezione, 15 luglio 2015, causa C-271/2008; CGUE, sez. IX, 18 settembre 2014, causa C-549/13). Questa è l’UE. Ma – in fondo – anche la Costituzione italiana, nella mente di chi istituzionalmente è chiamata a interpretarla (cosa che apre, ancora una volta, un enorme problema di legittimazione).

Lo sviluppo del pensiero della Corte Costituzionale in materia di diritto del lavoro negli ultimi anni rende ragione, ad avviso di chi scrive, di queste affermazioni. Sintomatico, per esempio, è un caso concreto di stretta attualità.

tribunale-di-Roma-680x365_c

A seguito di quello che per Michel Martone è un vile attacco politico da parte del bolscevico Tribunale di Roma (v. Martone, 2018), che ha osato sollevare la questione, la Corte Costituzionale ha recentemente dichiarato illegittimo l’art. 3, c. 1, de D. Lgs. n. 23 del 2015 (quello che disciplina il nuovo “contratto a tutele crescenti”), nella parte in cui parametrava automaticamente l’indennizzo dovuto al lavoratore in caso di licenziamento illegittimo alla anzianità di servizio del lavoratore medesimo, fermo restando – salvi casi particolari – il massimo importo riconoscibile pari a 36 mensilità (soglia da ultimo innalzata dal Decreto Dignità). In breve, il Tribunale di Roma richiede il vaglio della Consulta su tre aspetti, il primo dei quali attiene alla irragionevole difformità di trattamento tra coloro cui si applica, ratione temporis, il “contratto a tutele crescenti” e coloro che, invece, in quanto assunti in precedenza possono giovarsi delle tutele di cui all’art. 18, Stato dei Lavoratori, come modificato dalla Legge Fornero del 2012 (a seconda dei casi, reintegrazione o riconoscimento di una indennità, tra un minimo e un massimo previsti, stabilita dal giudice con prudente apprezzamento della situazione di fatto, sulla scorta dei parametri di cui all’art. 12 e all’art. 8, L. n. 604 del 1966)

La ridotta bolscevica romana non può spingersi sino a sottolineare la discriminazione fra coloro che godono di tutela reintegratoria e coloro che invece godono di tutela meramente risarcitoria, avendo “la Corte… più volte statuito che la tutela reintegratoria non costituisce l’unico possibile paradigma attuativo dei precetti costituzionali di cui agli articoli 4 e 35” (C. Cost., n. 46 del 2000, C. Cost., n. 303 del 2011); si limita a costatare l’inadeguatezza del risarcimento (che “non riveste carattere compensativo”, sicché al diritto al lavoro, “valore fondante della Carta”, è “attribuito un controvalore monetario fisso e irrisorio”;  “né dissuasivo”, per cui cfr. Cass. SS.UU. n. 9100 del 2015, anzi incentivante; e con gravi “conseguenze discriminatorie”, posto che “finisce per disciplinare in modo uniforme casi molto dissimili fra loro”), in contrasto con la stessa giurisprudenza della Consulta (C. Cost., n. 199 del 2005, C. Cost. n. 420 del 1991). Detto in altri termini: il contratto a tutele crescenti, nella costruzione del Jobs Act, è in pratica un contratto a termine con incentivi occupazionali (scrive il Tribunale di Roma: “le tutele del decreto legislativo n. 23/2015… non sono affatto “crescenti”, giacché con lo scorrere del tempo non aumentano le garanzie ma soltanto l’indennizzo in proporzione alla maggiore anzianità del lavoratore, che non può più, permanentemente, accedere alla tutele standard degli assunti anteriormente” alla sua entrata in vigore).

Oltre a tutto quanto sopra, secondo il Giudice romano le disposizioni del Jobs Act violano l’art. 117 Cost. (nuova formulazione) nella parte in cui richiama i vincoli comunitari e internazionali, segnatamente l’art. 30 della Carta di Nizza (che impone agli Stati membri di garantire una adeguata tutela in caso di licenziamento ingiustificato), la Convenzione ILO n. 158/1982 sui licenziamenti (che prevede che, qualora il licenziamento sia ingiustificato, richiede o il reintegro o “un indennizzo adeguato”, da intendere come ” compensazione ad un livello sufficientemente elevato per dissuadere il datore di lavoro e risarcire il danno subito dal dipendente”), l’art. 24 della Carta Sociale europea (“per assicurare l’effettivo esercizio del diritto ad una tutela in caso di licenziamento, le Parti s’impegnano a riconoscere: a) il diritto dei lavoratori di non essere licenziati senza un valido motivo legata alle loro attitudini o alla loro condotto o basato sulle necessità di funzionamento dell’impresa, dello stabilimento o del servizio; b) il diritto dei lavoratori licenziati senza un valido motivo, ad un congruo indennizzo o altro adeguata riparazione”).

È però l’ultimo (nel ragionamento del Tribunale, il secondo) aspetto sollevato dal giudice a quo ad essere dirimente.L’art. 4 della Costituzione («la Repubblica riconosce a tutti i cittadini il diritto al lavoro e promuove le condizioni che rendano effettivo questo diritto») e l’art. 35, comma 1 («la Repubblica tutela il lavoro in tutte le sue forme ed applicazioni») non possono dirsi inverati in una normativa come quella all’esame, che sostanzialmente «valuta» il diritto al lavoro, come strumento di realizzazione della persona e mezzo di emancipazione sociale ed economico, con una quantificazione tanto modesta ed evanescente…, ed oltretutto fissa e crescente in base al parametro della mera anzianità quasi un ripristino di fatto della libertà assoluta di licenziamento (la cui contrarietà alla Costituzione è espressamente affermata nella sentenza n. 36/2000 della Corte costituzionale)“. Non solo: “una tutela efficace nei confronti di un licenziamento ipoteticamente ingiustificato… protegge le libertà fondamentali di lavoratrici e lavoratori, nei luoghi di lavoro: la libertà di espressione e di dissenso, la difesa della dignità quando questa sia minacciata da superiori o colleghi, la difesa e pretesa dei propri diritti, la possibilità di attivarsi sindacalmente se lo si desidera, ecc.“.

I sostenitori della riforma del diritto del lavoro hanno immediatamente prodotto una levata di scudi che, nel quadro del nostro ragionamento, appare particolarmente utile. Molti commentatori, infatti, hanno sostenuto la legittimità costituzionale del “contratto a tutele crescenti” partendo da una visione strettamente economicistica (per di più errata) del rapporto di lavoro, la quale, a sua volta, poggia sull’immutabilità di un sistema basato sulla “concorrenza” nel senso sposato, negli anni Novanta del secolo scorso, dalla CGUE: impossibilità di raggiungimento della piena occupazione, flessibilità del lavoro come necessità per incremento dell’occupazione, subordinazione dei diritti costituzionali alle esigenze di riduzione del debito pubblico, apertura dei mercati ad imprese soggette a legislazioni con minori tutele (Martone, 2018; cfr. anche Vidiri, 2017, e il suo riferimento ad una interpretazione adeguatrice dell’art. 41, c. 1, Cost., come tutela dell’imprenditore che agisce in un mercato “globalizzato”).

Ora, questi commentatori sottolineano un punto, e cioè che l’ordinanza ha dovuto prendere irrimediabilmente atto della neutralità costituzionale della tutela reintegratoria o risarcitoria, nonché del fatto che, dopo la Legge Fornero, indietro non si torna (su questo ottimamente Carinci, 2017).  Attendiamo il deposito delle motivazioni, ma il “salvataggio” dell’impianto della riforma ed anche del numero massimo di mensilità oggetto di risarcimento denotano come la posizione della Corte non sia cambiata: in un contesto di esasperata competizione sul mercato, il diritto al lavoro ha un prezzo, certamente variabile, ma nel complesso piuttosto ridotto. Ben diversa sarebbe stata una pronuncia demolitoria dell’art. 3, D. Lgs. n. 23 del 2015 (a cui, invero, chiaramente puntava il giudice a quo): in quel caso, infatti, si sarebbe verificato un evento ri-espansivo dell’art. 18, L. n. 300 del 1970 (come modificato dalla L. Fornero), di fatto abrogando la nuova forma contrattuale voluta dal governo Renzi (ancora Carinci, 2017).

In questo quadro, se certamente è comprensibile la soddisfazione della CGIL, che da qualche decennio si occupa di tutto eccetto la difesa dei propri iscritti, appare invece inquietante la rabbia scomposta – affidata alle pagine dei giornali – di quella parte più retriva del mondo politico e imprenditoriale che (per dirla ancora con Carinci, 2017) ritiene fondamentale mantenere la “tendenza legislativa a legare le mani ai giudici” onde “rendere calcolabile in anticipo il firing cost” (“Consulta contro il lavoro fisso: abolendo il sistema automatico per il calcolo della buonuscita crea difficoltà a chi assume, così come abolendo il ballottaggio spense la governabilità”: ItaliaOggi, 28 settembre 2018; “La Consulta complica la vita alle imprese, introducendo incertezza nei rapporti con i dipendenti”: intervista di ItaliaOggi del 2 ottobre 2018 a un indignato Pietro Ichino).

Il capitale umano (orrenda espressione!), come ogni immobilizzazione ha uno specifico costo di ammortamento, uno di sostituzione, uno di dismissione (Vidiri, 2017; cfr. Cass., 30 novembre 2010, n. 24235; Cass. 28 settembre 2016, n. 19185; Cass., 24 febbraio 2012, n. 2874).

Bibliografia.

Baldassarre (1971), Iniziativa economica privata, voce in Enciclopedia del diritto, XXI, Milano, 1971, 582 ss.

Ballestrero (2008), Le sentenze Viking e Laval: la Corte di giustizia “bilancia” il diritto di sciopero, in Lavoro e diritto, 2008, 385 ss.

Carinci (2017), Una rondine non fa primavera: la remissione del contratto a tutele crescenti alla Corte Costituzionale, in Lavoro nella giurisprudenza, 2017, 10, 897 ss.

Costantini (2011), Limiti all’iniziativa economica privata e tutela del lavoratore subordinato: il ruolo delle c.d. “clausole sociali”, Ianus, 5, 2011, 199 ss.

De Simone (2007), Poteri del datore di lavoro e obblighi del lavoratore, in Carinci (a cura di), Il lavoro subordinato. Il rapporto individuale di lavoro: costituzione e svolgimento, XXIV, Trattato di diritto privato diretto da Bessone, Torino, 2007, 258 ss.

Galgano (1982), Art. 41, in Branca (a cura di), Commentario della Costituzione. Rapporti economici, II, Art. 41-44, Bologna, 1982.

Lazzeroni (2016), Governo della concorrenza e tutele del lavoro nel contesto sovranazionale in Aa.Vv., Regole e mercato, I, Torino, 2016.

Martone (2018), Tanto tuonò che piovve: a proposito della legittimità costituzionale del “Jobs act”, in Argomenti di diritto del lavoro, 2017, 4-5, 1039 ss.

Buoncristiani (2007), Forme di tutela del lavoratore “ereditato” nel cambio di gestione di appalti labour intensive, in Rivista italiana di diritto del lavoro, 2007, 2, 165 ss.

Oppo (1988), L’iniziativa economica, in Rivista di Diritto Civile, 1988, 309 ss.

Proietti (2017), Contratti della P.A. – le c.d. “clausole sociali” ed il contemperamento fra valori di rilievo costituzionale, in Giurisprudenza italiana, 2017, 12, 2715 ss.

Roccella-Treu (2016), Diritto del lavoro dell’Unione Europea, Milano, 2016.

Vettori (2002), Carta europea e diritti dei privati, in Rivista di diritto civile, 2002, 674 ss.

Vidiri (2017), Art. 41, Cost.: licenziamento per motivi economici e “repechage” dopo il Jobs Act, in Corriere Giuridico, 2017, 5, 659 ss.

Zoppoli (2008), Viking e Laval: la singolare andatura della Corte di giustizia (ovvero, l’autonomia collettiva negata), in Diritto del lavoro e dei mercati, 2008, 155 ss.

Pubblicato da

LUCA FANTUZZI

Sono nato poco più di quarant'anni fa a Siena, dove lavoro per un importante ente non profit. Mia moglie e due splendidi bambini allietano il mio presente e mi fanno temere per il loro futuro

Rispondi

Inserisci i tuoi dati qui sotto o clicca su un'icona per effettuare l'accesso:

Logo WordPress.com

Stai commentando usando il tuo account WordPress.com. Chiudi sessione /  Modifica )

Google photo

Stai commentando usando il tuo account Google. Chiudi sessione /  Modifica )

Foto Twitter

Stai commentando usando il tuo account Twitter. Chiudi sessione /  Modifica )

Foto di Facebook

Stai commentando usando il tuo account Facebook. Chiudi sessione /  Modifica )

Connessione a %s...