Neoliberismo in potenza – dove la Costituzione è vulnerabile

Nel precedente post si è indagato il caso delle Autorità amministrative indipendenti (ironicamente ribattezzate autorità non governative) come strumento – e sintomo allo stesso tempo – della frammentazione dall’interno dello Stato sociale nazionale. Tale indagine ha condotto da un lato ad individuare nella c.d. “nuova costituzione economica” – che, secondo una parte della dottrina, sarebbe stata introdotta in Italia dal Trattato di Maastricht e successive acquisizioni del diritto europeo – il fondamento giuridico che permetterebbe, sia pure con non poche difficoltà, di giustificare l’esistenza di questi corpi estranei rispetto al disegno istituzionale iniziale della nostra Carta; dall’altro, a scoprire nel “principio tecnocratico” (in opposizione a quello democratico) uno dei pilastri di siffatta “nuova costituzione”.

Facendo un passo in avanti, possiamo scoprire che questo slittamento dal “principio democratico” al “principio tecnocratico” presume un altro slittamento – proprio del nostro sistema politico-sociale nell’ultimo quarto di secolo – dal c.d. welfare State a quello che Luciano Barra Caracciolo definisce, con espressione pregnante, “ordinamento ordoliberista“. In effetti il TUE e il TFUE (cioè la risultante attuale del Trattato di Roma, come successivamente modificato a Lussemburgo, Maastricht, Amsterdam, Nizza e Lisbona), pur avendo asseritamente gli stessi obiettivi della Carta Costituzionale (progresso economico e sociale, elevata occupazione, coesione economica e sociale, protezione sociale, istruzione, salute umana), utilizzano per il loro conseguimento strumenti palesemente incongrui, sicché si deve concludere che detti strumenti sono rivolti a “obiettivi” diversi (celati), e che anzi essi stessi – da “strumenti” – si fanno “obiettivi”.

I “pilastri” su cui si fondano i Trattati, in effetti, sono tre: (i) il principio di una economia di mercato aperta e in libera concorrenza (art 119, § 1, TFUE), che si concretizza – tra le altre cose – nel divieto quasi assoluto di “aiuto di Stato” (cioè di un intervento pubblico in economia: artt. 107 ss., TFUE); (ii) il principio della stabilità monetaria (cui l’art. 119, § 2, subordina il sostegno alle politiche economiche generali dell’Unione: con grande chiarezza Cassese, 2008); (iii) il principio di sussidiarietà orizzontale e verticale (art. 5, § 3, TUE). Il tutto condensabile nell’espressione di “economia sociale di mercato fortemente competitiva” (art. 3, § 3, TUE), rispetto alla quale il primo aggettivo – in un contesto in cui l’obiettivo di una bassa inflazione impone un’elevata disoccupazione, in cui lo Stato non può ingerirsi in economia meno che mai con politiche pro-cicliche, in cui tramite una reinterpretazione antistorica del concetto cattolico di “sussidiarietà” si privatizza l’assistenza (ribattezzata “Terzo Settore”) – pare ormai un vestigio di epoche passate senza alcun significato reale.

Ma se tali pilastri si pongono in contrasto, se non sempre immediatamente con la lettera (ma si vedano gli artt. 2 e 3, c. 2, Cost.) quanto meno con l’ispirazione della nostra Costituzione, appare necessario chiedersi come sia stato possibile che la nostra Carta abbia immediatamente ceduto all’urto, certamente aggressivo ma almeno parzialmente respinto in altre esperienze, del neoliberismo comunitario. Negli anni, infatti, ferma restando in ipotesi la teoria dei controlimiti (secondo cui i principi fondamentali della Costituzione del 1948 sono comunque sovraordinati alle disposizioni dei Trattati UE, ove si verifichi un contrasto normativo), la Corte Costituzionale ha potuto utilizzare l’art. 11, Cost. non solo come “norma di collegamento” fra ordinamenti diversi, ma anche  e soprattutto come “canone ermeneutico” che permette a volte di “piegare” le disposizioni della Carta alle nuove “suggestioni comunitarie”, altre volte semplicemente “rivitalizzare” ascendenze liberiste già contenute nel testo.

Si tratta, a mio avviso, di una questione fondamentale, poco indagata sia dal punto di vista giuridico sia da quello politico; una questione che in certi casi potrebbe in qualche modo mettere in discussione anche la terzietà – e, dunque, la legittimazione (ancorché non la legittimità) – della Corte Costituzionale. Alcuni esempi possono aiutare a comprendere la questione. Si prenda in esame per esempio l’art. 47, Cost.. art47.pngL’interpretazione che alcuni importanti membri davano, nel quadro delle discussioni della Costituente, del primo periodo della norma in discussione andava nel senso tradizionale di presidio alla stabilità del valore della moneta nazionale (si leggano le parole di Einaudi o di Zerbi); un’interpretazione diversa, in senso progressivo, che vedeva nella disposizione una tutela a valle del diritto al lavoro e al giusto salario (Barra Caracciolo, 2013; Barra Caracciolo, 2015; per la peculiare posizione di Fanfani nel dibattito dell’epoca si veda Antonetti-De Siervo-Malgeri, 1998) si è però potuta successivamente affermare, sia sulla base di una lettura “unitaria” di tutte le disposizioni della Carta, sia per mezzo di una valorizzazione delle restanti parti del medesimo art. 47 (disciplina, coordinamento e controllo dell’esercizio del credito come dovere della Repubblica, che imponeva non soltanto il mantenimento di un “ordinamento sezionale” come disegnato dalla Legge Bancaria del 1936, ma anche di un capillare sistema di banche pubbliche; favor all’accesso dei cittadini alla ricchezza “reale” del Paese: Buonomo, 2010). Orbene, il diritto comunitario ha prima  prodotto una reinterpretazione del concetto di “controllo” (in particolare di Banca d’Italia, una volta che si sono drasticamente ridotti gli ambiti di intervento del CICR) in senso strettamente autorizzatorio e non discrezionale (Capriglione, 1994; Capriglione, 1995; Cassese, 2008), quindi ha imposto la “accettazione… delle regole di una economia di mercato e, dunque, del mutamento dei compiti affidati allo Stato in una organizzazione economica nella quale la tutela di alcuni valori sociali non appare più riconducibile alla azione diretta dei pubblici poteri” (Capriglione, 1994; Clarich-Pisaneschi, 2001), infine ha permesso alla giurisprudenza di riprendere a “leggere” la prima parte della norma in senso strettamente neo-classico (cioè congruente con il sistema monetario dell’Euro).

Prima del 1993 “l’ordinamento del credito era… considerato come un ordinamento giuridico sezionale destinato a perseguire gli obiettivi posti dagli organi di vertice titolari di poteri normativi e amministrativi ampi ed elastici. Gli enti creditizi erano considerati imprese-funzione, indirizzate dalle autorità di settore al perseguimento di fini più generali di politica economica e finanziaria”, cioè monetaria (Clarich-Pisaneschi, 2001). Dopo il 1993, non più: “particolarmente significativa… appare la norma dell’art. 147, T.U.B., che sostanzialmente ripropone l’art. 22, c. 3, D. Lgs. 481/1992”, ove “risulta eliminato dal testo… il riferimento alle finalità di politica monetaria (contenuto nel richiamato art. 22), quale presupposto per l’esercizio dei poteri” oggetto della norma (Capriglione, 1994; De Vecchis, 1994). In questo quadro è comprensibile che una legge “per la tutela del risparmio” (L. n. 262 del 2005) si risolva nell’attribuzione delle competenze anti-trust in ambito bancario alla relativa Authority, anziché a Banca d’Italia (Costi, 2007). Senza questo slittamento ermeneutico, verificatosi nell’ultimo quarto di secolo, non solo non si comprenderebbe il Testo Unico Bancario del 1993, ma addirittura le disposizioni di recepimento della Direttiva BRRD mediante D. Lgs. nn. 180 e 181 del 2015 (quelle cioè che hanno introdotto il sistema del bail-in: cfr. in prima battuta Sirotti Gaudenzi, 2016) sarebbero state considerate certamente incostituzionali (come, assai tardivamente, indicato da importanti esponenti dello stesso mondo bancario).

Ma la disciplina del bail-in non risulta incompatibile soltanto con l’art. 47, Cost. (letto alla luce del principio lavoristico, come sopra succintamente ricordato), ma anche con gli artt. 41 e 42, Cost., quanto meno (ma non solo) in rapporto ai penetranti poteri dell’Autorità di risoluzione, che può ingerirsi nella vita societaria della banca in crisi (per questioni in qualche modo analoghe, si veda il caso sloveno, conclusosi con la sentenza della Corte di Giustizia del 19 luglio 2016).

Le vicende ermeneutiche dell’art. 41, Cost. meritano poi un discorso a parte: la norma, infatti, stante una sua irriducibile ambiguità (Cheli, 1960; Galgano, 1982; Cintioli, 2010; Zatti, 2013; soprattutto Amato, 1992) derivante dal compromesso di fondo fra cattolici, socialisti e comunisti in seno alla Costituente (Magliulo, 1999), è stata utilizzata a fondamento delle diverse politiche economiche dei governi del Paese, a seconda della Weltanschauung di volta in volta preponderante: “il mutare del rapporto [fra iniziativa economica ed intervento dei pubblici poteri] contribuisce a mutare quello dello Stato sociale” (Zatti, 2013; Aragiusto, 2006). Dopo una fase di “Stato interventista”, l’avvento del diritto comunitario – il cui valore dominante si rintraccia nella libertà di mercato, in una con la libertà di stabilimento e di circolazione dei beni, servizi e capitali – ha addirittura consigliato una interpretatio abrogans dei cc. 2 e 3 (limite dell’utilità sociale, in senso negativo al c. 2, propulsivo al c. 3), figlia di “politiche legislative di liberalizzazione e privatizzazione dell’economia”.

Parallelamente al “tramonto” del paradigma dell’utilità sociale e, in particolare, della programmazione economica tesa al raggiungimento di tale utilità, quali limiti “esterni” e “assiologici” alla libertà (soggettiva) di iniziativa economica, si è di contro imposto prepotentemente il principio della concorrenza, non solo come “moderna traduzione” (oggettiva) della libertà di iniziativa economica di cui all’art. 41, c. 1, Cost. (Costantini, 2011), ma addirittura come “diritto fondamentale” dell’uomo ai sensi degli artt. 15 e 16 della Carta di Nizza (Giubboni, 2004; Lottini, 2004; secondo Irti, 1998, già l’art. 1, c. 4, L. 287 del 1990 avrebbe reinterpretato l’art. 41, c. 1, Cost., nel senso di sostituire la parola “diritto” alla parola “libertà”). Sono gli anni in cui, dal punto di vista del diritto positivo, il principio – proprio a partire dalla L. 287 del 1990, non a caso la prima, a mia memoria, che esplicitamente richiama come canone ermeneutico interno i “principi comunitari” e che programmaticamente si pone come norma residuale rispetto alle disposizioni in materia del Trattati – “si fa precetto nei provvedimenti antitrust come nelle misure asimmetriche di regolazione di mercati altamente specialistici, nelle sentenze del giudice amministrativo in materia di contratti pubblici come nel contenzioso contrattuale” (Cintioli, 2010; si vedano anche gli auspici di C. Cost., sent. n. 241 del 1990). Nell’art. 1, D.L. n. 1 del 2012, l’art. 41, c. 1, Cost. è infine letto come una guarentigia a tutela (non tanto della libertà di impresa, quanto) del mercato in sé e immediatamente giustapposto ai principi liberisti del TUE.

p041Mi pare assolutamente evidente che se “libertà di iniziativa economica” significa “liberalizzazione dei mercati in senso concorrenziale”, qualsiasi programmazione da parte dello Stato – per di più, privato del controllo della moneta e costretto a una continua attività di consolidamento fiscale – viene meno in radice. Questo “disinnesco ermeneutico” della valenza sociale del comma 2 e (soprattutto) del comma 3 dell’art. 41, Cost. si è dimostrato, con il tempo, assai più vincente e più subdolamente pericoloso rispetto alla tesi di chi (Merusi, 1993), con onestà intellettuale, riconosceva chiaramente un contrasto fra la norma del Carta del 1948 e la “economia sociale di mercato” (si tralasciano qui le posizioni, francamente insostenibili, di Bognetti, 1993, e di Craveri, 1997, che leggono un’ispirazione schiettamente e quasi unicamente liberista negli artt. 41, 47 e 81, Cost.). La concorrenza ha dunque finito per affermarsi quasi come unico, ancorché falso, mezzo per il raggiungimento dell’utilità sociale (Musu, 2010), anche in ambiti assai lontani da quello proprio del libero mercato (Pace, 2004), nonché di tutta una congerie di obiettivi, economici ma anche extra-economici (Grasso, 2017).

Scrive con molta chiarezza Cassese, 2008, al termine del proprio volume che indaga i caratteri di questa “nuova costituzione economica“: “l’economia diviene globale… Alla formazione delle decisioni globali partecipano sia le amministrazioni nazionali sia, sempre più frequentemente, privati (per lo più… NGO)… La ricerca di maggiori dimensioni del potere pubblico avviene… in primo luogo non attraverso l’unificazione degli Stati, ma mediante dapprima l’unificazione dei mercati… La concorrenza costituisce un potente fattore di integrazione… Viene subito dopo l’esigenza di livellare il campo di gioco…: è intervenuta la moneta europea… che impedisce il recupero, attraverso il cambio, dei differenziali di competizione e costringe, quindi, i sistemi economici nazionali a fare ricorso ad altri strumenti…“. In questo quadro, dopo Maastricht lo Stato – politicamente disaggregato dallo “sviluppo di autorità indipendenti dal governo” – “resta padrone della distribuzione delle risorse raccolte tra diversi servizi”, ma “non controlla più la possibilità di incrementare ricorrendo al debito pubblico“.

Tutto questo è stato consentito anche dalla Costituzione, grazie a una lettura selettiva di alcune norme (art. 11, Cost.; art. 41, c. 1, Cost.; art. 47, c. 1, primo periodo, Cost.; dopo il 2011, art. 117, cc. 1 e 2, lett. e, Cost.; art. 118, Cost.; dal 2012, art. 81, c. 1, Cost.), finite – rispetto alle altre – in quel particolare “cono di luce” rappresentato dall’ispirazione ordoliberista del Trattati UE. Luce che, tuttavia, proprio come nei teatri, non è mai neutra, ma tende a “colorare” in modo assai unilaterale l’interpretazione di tali disposizioni.

La “figura cardine”, a livello soggettivo, di questa nuova costruzione è quella del “consumatore” (già evocata dal liberale Cortese in Assemblea Costituente: Gianniti, 2010; ora espressamente richiamata dall’art. 4, TFUE: Cassese, 2008), che in qualche modo eclissa quella del “lavoratore(modifica del 21 settembre: scrive oggi Riccardo Ruggeri: “è inaccettabile un mondo ove il consumatore sia gerarchicamente superiore al cittadino lavoratore e lo stile di vita superiore alla vita”). Non è un caso che proprio il supposto contrasto fra queste due figure  (o, come spesso si legge nella saggistica in argomento, fra lavoratore-produttore e lavoratore-consumatore) sia alla base di tentativi aggressivi di limitazione del diritto di sciopero, soprattutto nei pubblici servizi (Cocco, 2010). Parallelamente, si va affermando – nella valutazione del rapporto fra impresa e pubblico potere – “l’istituto cardine” della “sussidiarietà” (orizzontale), “elaborazione già nota alla dottrina comparatistica, ma diffusasi a cavallo della modifica del titolo V della parte seconda della Costituzione” (Buonomo, 2010).

Ma delle conseguenze della “nuova costituzione economica” sul diritto al lavoro e sulla formazione del c.d. “Terzo Settore” si dirà meglio nei prossimi post.

Bibliografia.

Aa.Vv. (1990), La Costituzione economica a quarant’anni dall’approvazione della Carta fondamentale, Milano, 1990.

Antonetti-De Siervo-Malgeri (1998), I cattolici democratici e la Costituzione, Bologna, Il Mulino, III, 1998, 890 ss.

Amato (1992), Il mercato nella Costituzione, in Quaderni costituzionali, 1, 1992, 7 ss.

Aragiusto (2006), Dinamiche e regole della concorrenza, Padova, 2006.

Argentati (2017), Mercato e Costituzione, Torino, 2017.

Baldassarre (1971), Iniziativa economica privata, in Enciclopedia del diritto, XXI, Milano, 1971, 582 ss.

Barra Caracciolo (2013), Euro e (o?) democrazia costituzionale: la convivenza impossibile tra Costituzione e trattati europei, Roma, 2013.

Barra Caracciolo (2015), La Costituzione nella palude, Reggio Emilia, 2015.

Barucci (1980), Il dibattito sulla “costituzione economica”, in Rossini, Democrazia Cristiana e Costituente, II, Roma, 1980.

Bognetti (1993), La Costituzione economica italiana. Interpretazione e proposta di riforma, Milano, 1993.

Buonomo, a cura di (2010), La libertà d’impresa tra l’articolo 41 e l’articolo 118 della CostituzioneServizio Studi del Senato, Documentazione di base, ottobre 2010, n. 244.

Cassese (2008), La nuova costituzione economica, Bari,2008.

Cocco, a cura di (2010), Diritti dell’individuo e diritti del consumatore, Milano, 2010.

Costantini (2011), Limiti all’iniziativa economica privata e tutela del lavoratore subordinato: il ruolo delle c.d. “clausole sociali”, in IANUS, 2011, 5, 199 ss.

Craveri (1977), Sindacato ed istituzioni nel dopoguerra, Bologna, 1977.

Galgano (1982), Rapporti economici. Tomo II, Art. 41 Costituzione, in Branca, Commentario della Costituzione, Roma, 1982.

Giubboni (2004), Da Roma a Nizza. Libertà economiche e diritti sociali fondamentali nell’Unione europea, in Quaderni di diritto del lavoro e delle relazioni industriali, 2004, 19 ss.

Merusi (1993), Considerazioni generali sulle amministrazioni indipendenti, in Bassi-Merusi, Mercati e amministrazioni indipendenti, Milano, 1993, 159 ss.

Bognetti (1993), La Costituzione economica italiana. Interpretazione e proposte di riforma, Milano, 1993.

Capriglione (1994), L’ordinamento finanziario verso la neutralità, Padova, 1994.

Capriglione (1995), Disciplina delle banche e degli intermediari finanziari, Padova, 1995.

Cassese (1995), La nuova costituzione economica, Bari, 1995.

Cheli (1960), Libertà e limiti all’iniziativa economica privata nella giurisprudenza della Corte Costituzionale e della dottrina, in Rassegna di diritto pubblico, 1960, I, 300 ss.

Cintioli (2010), L’art. 41 della Costituzione tra il paradosso della libertà di concorrenza e il “diritto della crisi”, in La libertà d’impresa tra l’articolo 41 e l’articolo 118 della Costituzione, Documentazione di base della Camera dei Deputati, 2010, n. 244, 179 ss.

Clarich-Pisaneschi (2001), Le fondazioni bancarie – dalla holding creditizia all’ente non-profit, Bologna, 2001.

Costi (2007), L’ordinamento bancario, Bologna, 2007 (IV ed.). [La quinta e per ora più recente edizione del testo è del 2012, N.d.R.]

De Vecchis (1994), Aa.Vv., Commentario al Testo Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, Padova, 1994, 726 ss.

Dolso (2004), Tutela dell’interesse nazionale sub specie di tutela della concorrenza?, in Giurisprudenza costituzionale, 2004, I, 265 ss.

Gianniti (2010), Note sul dibattito alla Costituente sulla “costituzione economica”, in Buonomo (2010), cit.

Grasso (2006), Le autorità amministrative indipendenti della Repubblica, Milano, 2006.

Guarino (1992), Pubblico e privato nella economia. La sovranità tra Costituzione ed istituzioni comunitarie, in Quaderni costituzionali, 1, 1992, 21 ss.

Irti (1999), L’ordine giuridico del mercato, Bari, 1999.

Lottini (2004), La libertà di impresa come diritto fondamentale, in Il Foro Amministrativo, III, 2, 2004, 541 ss.

Magliulo (1999), La costituzione economica dell’Italia nella nuova Europa. Un’interpretazione storica, in Studi e note di economica, 3, 1999, 161 ss.

Musu (2010), Gli aspetti economici della Costituzione italiana: è superato l’art. 41?, in Buonomo (2010), cit.

Sirotti Gaudenzi (2016), Il bail in. Il recepimento della direttiva europea 2014/59/UE, Padova, 2016.

Pace (1992), L’iniziativa economica privata come diritto di libertà: implicazioni teoriche e pratiche, in Studi in memoria di Franco Piga, Milano, 1992, II, 1622 ss.

Pace (2004), Gli Aiuti di Stato sono forme di “tutela” della concorrenza?, in Giurisprudenza costituzionale, 2004, I, 263 ss.

Padoa Schioppa (1997), Il governo dell’economia, Bologna. 1997.

Quadrio Curzio (1997), La Costituzione economica europea: una innovazione epocale, in Rivista milanese di economia, 63, 1997, 5 ss.

Tesauro (2012), Il diritto dell’Unione Europea, Padova, 2012.

Zatti (2013), Riflessioni sull’art. 41 Cost.: la libertà di iniziativa economica privata tra progetti di riforma costituzionale, utilità sociale, principio di concorrenza e delegificazione, in Aa.Vv., Studi in onore di Claudio Rossano, Napoli, 2013.

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LUCA FANTUZZI

Sono nato poco più di quarant'anni fa a Siena, dove lavoro per un importante ente non profit. Mia moglie e due splendidi bambini allietano il mio presente e mi fanno temere per il loro futuro

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