La (de)legittimazione democratica – le Autorità indipendenti

I. Le Autorità amministrative indipendenti e la loro latente incostituzionalità

Un tipico esempio di dissoluzione del circuito democratico è rappresentato dal proliferare delle c.d. “Autorità indipendenti” (o, con l’ennesimo vieto anglicismo, Authority). Soggetti palesemente eversivi rispetto al disegno costituzionale originario, incistatisi nell’ordinamento sulla scorta delle sempre più pervasive direttive comunitarie dei primi anni Novanta.

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È stato scritto, con lodevole onestà: “le autorità indipendenti… operano… in aree in cui è prevalente il diritto europeo su quello nazionale, per cui trovano in un dato extra-statale la loro forza o legittimazione principale. La normativa comunitaria contribuisce anche a definire funzioni e modalità operative delle autorità indipendenti…. Per questo motivo, sono un fattore di disaggregazione dello Stato. Sono separate… dall’apparato amministrativo…, per cui non debbono né porsi problemi di coordinamento amministrativo, né operare ponderazioni di interessi pubblici configgenti. In questo senso contribuiscono alla frammentazione dello Stato. Sono sottratte all’influenza diretta del governo, nel senso che i titolari non sono nominati da esso, oppure nel senso che esso non può dar loro direttive. [Inoltre] … il finanziamento è parzialmente autonomo (a carico dei regolati). Rompono, quindi, l’unità della funzione amministrativa… Infine, svolgono funzioni di regolazione o aggiudicazione, non comunque redistributive. Dunque, per esse il principio di legalità opera in modo diverso. Queste caratteristiche ricorrenti, messe insieme, forniscono una prova della conclusione per cui le varie specie di autorità hanno potuto attecchire in un momento storico di cosiddetta «debolezza della politica». Un sistema politico nel pieno della sua forza non avrebbe acconsentito a vedersi sottrarre tante aree di influenza” (Cassese 2011).

La problematicità delle Authority rispetto al disegno costituzionale è risultata immediatamente chiara in dottrina, sia in termini legittimità (fuoriuscendo dal concetto classico di “amministrazione” di cui agli artt. 95, c. 1, e 97, cc. 2 e 3, Cost.), sia in termini di legittimazione (stante il loro ruolo di rottura del circuito democratico e la difficile individuazione di modalità di controllo sul loro operato): infatti “le Autorità…, in ragione della loro collocazione nel tessuto istituzionale e delle funzioni che sono chiamate a svolgere, derogano… ai… principi elementari del governo parlamentare” (Cheli 2001).

Onde superare il problema, vi è stato chi ha ipotizzato una loro responsabilità di fronte alla Camere (Cerulli Irelli 2001), recisamente contestata da chi (Merusi-Passaro 2003, Cassese 2002) ne ha invece evidenziato le funzioni di garanzia (Niccolai 1996) volte a evitare la “tirannia della maggioranza” e le ingerenze politiche o partitocratiche (cioè, in altri termini, a prendere decisioni discrezionali, quando non schiettamente politiche, al “riparo dal processo elettorale”). Altri tentativi, certamente un po’ più fondati giuridicamente ma meno onesti intellettualmente, hanno fatto riferimento al controllo giurisdizionale che limiterebbe la discrezionalità delle Authority; o alla procedimentalizzazione della loro attività, che si legittimerebbe democraticamente grazie alla dialettica, in fase endoprocedimentale, coi soggetti coinvolti nelle decisioni stesse (Merusi-Passaro 2002 parlano di “litisconsorzio necessario”; Clarich 1999 fa riferimento al due process of law; Carbone richiama Cons. Stato, 2 marzo 2010, n. 1215; da prospettiva assai diversa cfr. Barra Caracciolo 1997); o, infine, all’esistenza di un più o meno realistico modello madisoniano (Clarich 2001, Elia 2002).

Più fondatamente, le direttrici entro cui la dottrina ha cercato di inquadrare le Autorità indipendenti sono state tre: (i) la loro istituzione (o successiva “comunitarizzazione”: Manetti 1999) mediante normativa europea (regolamento o, previo recepimento, direttiva), che dunque aggirerebbe – per il tramite dell’art. 11, Cost. – l’assetto istituzionale inizialmente disegnato dai Costituenti; (ii) la loro costituzionalizzazione implicita, che scaturirebbe dall’incontro delle necessità di tutela dei diritti di libertà di cui alla prima parte della Costituzione con la nuova architettura delle competenze normative e regolamentari di Stato e Regioni derivante dall’art. 117, Cost., come modificato nel 2001 (Grasso 2006); (iii) la possibilità di rinvenire all’art. 97, cc. 2 e 3, Cost., mediante una lettura “rinforzata” del “principio di imparzialità”, un più cogente “principio di neutralità” che imporrebbe – in settori incidenti su diritti particolarmente significativi per i cittadini – la rottura del circuito di indirizzo politico (Carbone; Rolli-Taglialatela; Durante; Giraudi-Righettini 2001, che parlano di “democrazia dell’efficienza”).

Ma, a ben vedere, questi tre argomenti si riducono soltanto a uno, l’UE (§ II). Il diritto derivato dell’Unione è infatti subordinato al rispetto dei principi fondamentali della Carta italiana, tra cui il principio della “riserva di legge” (in particolare, all’art. 41, Cost.); ugualmente, la presunta costituzionalizzazione di cui all’art. 117, Cost. (che farebbe da fondamento anche alla potestà semi-normativa di molte di queste Authority: Rolli-Taglialatela), passa per l’introduzione nella Carta di una serie di “materie”, rimesse alla potestà legislativa dello Stato, in tensione dialettica rispetto all’assetto economico-istituzionale disegnato nel Quarantotto (caso tipico: la concorrenza); infine, il “principio di neutralità” pare assai poco compatibile con un uno Stato in cui “l’iniziativa economica privata… non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana” (art. 41, c. 2, Cost.), apparendo invece come uno dei pilastri del Trattato di Maastricht.

II. Gli “argomenti” a favore delle Autorità indipendenti

L’argomento della “comunitarizzazione” delle Autorità indipendenti assume varie sfaccettature. Quella che fa leva sulla “natura delle cose” (Merusi 2000), che imporrebbe la creazione di una par condicio concorrenziale anche al di fuori del diritto positivo interno o comunitario, e che però si scontra con la rigidità della Costituzione italiana (non a caso molti Autori hanno ritenuto opportuna una costituzionalizzazione esplicita: v. p.e. la riforma costituzionale del 2006 – Atti Camera n. 4862-B e Atti Senato n. 2544-D – poi bocciata con referendum). Ma, soprattutto, quella che collega la legittimità delle Authority al diritto derivato UE, da un lato esponendo ad un giudizio di incostituzionalità quei soggetti – come la Commissione per il diritto di sciopero nella P.A. – che con il diritto europeo nulla hanno a che fare; dall’altro imponendo una volta per tutte di fare i conti con il mai completamente risolto problema del rapporto fra diritto comunitario e Costituzione. Infatti, delle due l’una: o i Principi costituzionali prevalgono su regolamenti e direttive, oppure – viceversa – tali atti normativi, unitamente ai Trattati da cui dipendono, hanno effettivamente dato forma a quella che è stata chiamata la “nuova costituzione economica” (Cassese, 2012).

Non diverso è il secondo argomento, che collega la vecchia idea della necessità di tutelare con particolari garanzie il rispetto dei diritti fondamentali di cui alla prima parte della Costituzione (i domaines sensible della dottrina francese) alla riforma del Titolo V del 2001 (Giacobbe 1999, Grasso 2006), la quale non solo ha ribadito una lettura dell’art. 11, Cost. come “porta” di entrata nel nostro ordinamento di ordinamenti differenti e, eventualmente, confliggenti, ma ha altresì individuato una serie di settori, oggetto di potestà legislativa statale, i quali da un lato si pongono in rapporto dialettico con altre norme della Carta (p.e. la “concorrenza” rispetto al “coordinamento dell’economia pubblica e privata a fini sociali”), dall’altro appaiono come tipici settori di azione delle Autorità.

Art 95 costituzioneIn quest’ottica, la nascita di una Autorità indipendente è stata vista come un “superamento” in melius dei principi di riserva di legge e di riserva di giurisdizione, in tutti quei settori – diritti e libertà – in cui si vogliono impedire eventuali decisioni a “colpi di maggioranza”. Così, vi è stato chi ha individuato nell’ordinamento una attribuzione diretta alle Autorità indipendenti – “in connessione con un compito da assolver alla luce di principi generali e non per il conseguimento di interessi e finalità specificamente… individuati” (Merusi 1981, Marzona 1988) – di un potere normativo al di fuori del comune “principio di legalità”, con conseguente creazione di atti liberi non tipizzati dalla legge (si pensi alle Istruzioni di Banca d’Italia, o ai pervasivi poteri attribuiti alla ARERA già AEEGSI), e chi invece ha ricondotto gli atti delle Authority a regolamenti (in una accezione – ricavabile dall’art. 117, Cost., ma anche in C. Cost. 21 maggio 1970, n. 79 – più ampia di quella, comune, di cui all’art. 87, c. 5, Cost.) i quali non intaccano il principio di “riserva di legge” (relativa: artt. 23 e 41, Cost.) posto che la norma primaria fissa previamente, rispetto al soggetto emanante, idonei parametri in ordine all’ambito di intervento e di svolgimento delle attività (C. Stato, 29 maggio 2002, n. 2987; Grasso 2006). Tesi tuttavia vigorosamente avversate da coloro (Cerulli Irelli 2001, Bianco 2003) che hanno sottolineato da un lato l’insuperabilità di eventuali riserve di legge assolute ovvero la troppa genericità di alcune leggi istitutive (i poteri del Garante della privacy, in questo senso, pongono interrogativi enormi) e dall’altro il deficit democratico insito in queste prese di posizione dottrinali (soprattutto quando si ritiene che la “riserva di legge” possa essere soddisfatta da un atto normativo UE: C. Cost. 10 novembre 1999, n. 425; sul problema del deficit democratico nel sistema normativo UE, v. Majone 1998; Faraguna 2010).

Ma è evidente – e veniamo al terzo argomento – che ricostruzioni del genere non può che poggiare sulla enucleazione del già ricordato “principio di neutralità” come “superamento” del concetto giuridico di “imparzialità”. Concetti però profondamente diversi, l’uno collegato all’idea di uguaglianza sostanziale di cui all’art. 3, c. 2, l’altro all’economicismo liberale che fonda l’uguaglianza formale: “l’imparzialità corrisponde all’obbligo della P.A. di valutare complessivamente tutti gli interessi pubblici e privati… coinvolti nella fattispecie, per il raggiungimento del miglior interesse pubblico, ma tra tali interessi l’interesse pubblico della amministrazione pubblica ha valore primario; la neutralità corrisponde invece al distacco, alla indifferenza da tutti gli interessi” (Mazzella).

Il che conduce a due considerazioni. La prima, che riconoscere uno slittamento ordinamentale dal principio di imparzialità a quello di neutralità comporta nuovamente riconoscere anche una modifica implicita della Costituzione economica italiana (§ III). La seconda, che in assenza di questo slittamento si deve concludere che la Costituzione ha inteso predisporre un unico modello amministrativo, incardinato sul governo come organo di indirizzo politico (Manetti 2003), che infine lo slittamento è più semantico che effettivo, ove si consideri che “i diritti ed i valori  tutelati dalle Autorità indipendenti, più di altri diritti e valori, sembrano esprimere l’esigenza di un necessario bilanciamento e di una reciproca limitazione di situazioni giuridiche soggettive” (v. § IV).

III. La “nuova costituzione economica” (europea)

Il lungo ragionamento di cui sopra – che ha ricordato gli obblighi di intervento dello Stato in economia e le conseguenti riserve di legge in materia imposte dai Costituenti – conduce ad un’unica conclusione. Propendere per la legittimità delle Authority comporta aderire all’ipotesi di una “nuova costituzione economica” introdotta nel nostro ordinamento dal Trattato di Maastricht (Cuocolo 2000, Merusi 2001), grazie alla quale da un lato si potrebbe dissolvere il principio dell’unitarietà dell’indirizzo politico ed amministrativo di cui all’art. 95, c. 1, Cost., dall’altro i principi della funzione sociale della proprietà e della programmazione in campo economico (artt. da 41 e 43, Cost.) sarebbero stati superati da quelli collegati al “libero mercato”, in cui il “cittadino” e “l’impresa” – considerati uti singuli – si trovano in una posizione di preminenza rispetto allo Stato ed alle istanze sociali di cui esso si sarebbe dovuto fare portatore (Guarino 1999; Cassese 2012, che parla di passaggio da uno “Stato imprenditore” a uno “Stato regolatore”).

Si è così addirittura parlato – forse in modo un po’ provocatorio – di “Enti autarchici dell’Unione Europea” (Merusi 2001), “neutrali” rispetto agli interessi in gioco (che però, non contemplando una attività equilibratrice a favore della parte debole, è come dire a favore del più forte), o anche di “quarto potere” (Foà 2002; contra sia Morbidelli 1997 sia Cons. Stato, 28 novembre 2012, n. 6014).

È chiaro, allora, il motivo per cui la Corte Costituzionale non ha mai voluto pronunciarsi in modo veramente chiaro sulla legittimità costituzionale delle Autorità indipendenti (così C. Cost., 7 novembre 1995, n. 482 e C. Cost. 28 gennaio 1991, n. 32; ma v. C. Cost. 8 giugno 1994, n. 224, secondo cui “la particolare forza propria delle norme poste nello Statuto speciale [delle Province autonome di Trento e Bolzano non] può essere tale da giustificare la sopravvivenza di competenze provinciali quali quelle in esame, una volta che le stesse vengano a contrastare con discipline adottate in sede comunitaria…”). Si tratta di un certo pudore che porta i Giudici ad evitare pronunce troppo chiare sull’effetto distorsivo che l’adesione all’UE ha avuto sui principi, anche i più importanti, della nostra Carta (classico l’esempio dei “controlimiti”, i quali – come l’Araba Fenice – che vi siano ciascun lo dice, ma dove siano nessun lo sa, dato che non sono stati chiamati in causa direttamente neppure nel caso Taricco). Di fatto, tuttavia, gran parte della dottrina non ha problemi a concludere che le leggi istitutive di Autorità indipendenti “comunitarizzate” hanno contenuto costituzionalmente vincolato e, dunque, non possono essere oggetto di semplice abrogazione da parte del legislatore.

IV. La “sofocrazia” delle Autorità

Come la questione in ordine alla legittimità delle Authority (in assenza del collegamento amministrativo ai sensi dell’art. 95, Cost.) si lega strettamente all’enucleazione di una “nuova costituzione economica” (europea), così il dilemma in merito alla loro legittimazione (in assenza del rispetto del circuito democratico) si collega ai principi di “competenza del decidente”, di “razionalità contenutistica della decisione”, di “correttezza formale del processo decisorio” (classicamente: Weber 1968, Luhmann 1995). Si è addirittura parlato di “sofocrazia delle Autorità” (Romano Tassone 2003).

Una “spia” significativa di questo atteggiamento si riscontra nelle diverse opinioni dottrinarie e giurisprudenziali in materia di sindacato sui provvedimento delle Autorità: in particolare, “ci si è chiesti… se il giudizio su un provvedimento o su un regolamento di un’Autorità indipendente sia uguale al giudizio su un qualsivoglia provvedimento o regolamento di una «normale» amministrazione; quanto al sindacato giurisdizionale possa penetrare sulla c.d. discrezionalità tecnica, che certamente caratterizza in modo tipico gran parte dell’attività delle Autorità…; se sia doveroso (o opportuno) circoscrivere il sindacato giurisdizionale a specifiche categorie di vizio, nonostante l’art. 113 Cost., o meglio se sia possibile «ritagliare» al loro interno le tradizionali categorie” dei vizi dell’atto amministrativo (Grasso 2006; corsivi ed enfasi nostri).

La dottrina che più ha sostenuto questa “intangibilità” giurisdizionale delle Autorità indipendenti si è quasi naturalmente rifatta all’elaborazione tedesca dei “concetti giuridici indeterminati”, i quali verrebbero a concretezza per mezzo della mediazione tecnica delle Authority le quali, a loro volta, agirebbero di fatto entro “binari obbligati” anche laddove il legislatore ha lasciato loro il massimo della libertà, posto che i principali parametri decisionali non potrebbero assumere altro valore rispetto a quello (pre)determinato da questo o quel sapere scientifico (o tecnico) (De Minico 1997, Malinconico 1996).

Deve certamente inclinare all’ottimismo il fatto che dottrina (Morbidelli 1997) e giurisprudenza (Cons. Stato, 2 marzo 2004, n. 926) abbiano reagito subito, vigorosamente, a questo atteggiamento, evidenziando fra l’altro come questa supposta neutralità tecnica sfoci spesso in una accentuata discrezionalità, ove le decisioni poggino su “giudizi opinabili sul piano tecnico scientifico”, o su “valutazioni metagiuridiche”, o ancora su “concetti indeterminati” che impongono “un giudizio di valore” (in pratica, sempre) (Lazzara 2001). Ma il fatto stesso che la questione si sia posta “scopre” con chiarezza il “nodo ideologico” (che noi abbiamo chiamato burionismo) che sta dietro l’istituzione di soggetti così autoreferenziali. Non a caso vi è stato chi ha notato che, alla fin fine, la decisione “non può essere dimostrata oggettivamente e… si legittima solo per il riferimento alla qualità del soggetto che l’ha presa…, per la sua credibilità” (Corletto 2003, corsivo nostro).

In questo senso, si contrappone alla ingenua epistemologia della Corte Costituzionale (che distingue principi l’acuta osservazione secondo cui, nella maggior parte dei casi, le Autorità muovono “da scelte orientate politicamente piuttosto che tecnicamente” e tendenti soprattutto “ad allineare il diritto dell’economia vigente nel Paese in cui operano ai principi cui si ispira l’Unione Europea…” (Pizzorusso 2011). Col bel risultato, aggiungiamo noi, di considerare come “norme tecniche” anche le c.d. “leggi del mercato” (Merusi-Passaro 2003).

 

V. Conclusioni

Concludendo, le Autorità indipendenti si caratterizzano come uno dei più significativi casi di rottura del disegno politico-economico dei Costituenti, poggiando – sotto il profilo della legittimità – sulla dissoluzione dell’unitarietà dell’indirizzo politico a seguito dell’introduzione, accanto al principio di imparzialità della P.A. (proprio di uno Stato sociale), di un supposto principio di neutralità (proprio di uno Stato meramente regolatore, com’è quello “disegnato” nei Trattati UE), e – sotto il profilo della legittimazione – dalla sostituzione del principio “tecnocratico” (secondo cui il legislatore sarebbe “incapace di dettare regole puntuali” ed è “tutt’al più in grado di fissare gli obiettivi della regolazione”: v. Clarich 2011) al principio “democratico”.

Col bel risultato di contrabbandare per scelte tecnicamente obbligate quelle che sono in realtà decisioni discrezionali, per neutralità quello che è invero un bilanciamento di interessi contrapposti, il tutto evidentemente a favore delle parti economicamente più forti (che, spesso, “catturano” le Autorità che dovrebbero controllarle, sia dal punto di vista tecnico-scientifico, sia da quello economico).

 

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LUCA FANTUZZI

Sono nato poco più di quarant'anni fa a Siena, dove lavoro per un importante ente non profit. Mia moglie e due splendidi bambini allietano il mio presente e mi fanno temere per il loro futuro

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